Im theoretischen Teil der vorliegenden Studie werden Ziele und Methoden der Rechtsvergleichung unter besonderer Berücksichtigung des Gesellschaftsrechts dargestellt. Der Schwerpunkt widmet sich der Praxis des Debt-Equity-Swaps (DES), d.h. der Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital. Bei der rechtsvergleichenden Untersuchung dieses Sanierungsinstruments werden zunächst die gesetzlichen Rahmenbedingungen und Modalitäten aufgezeigt um dann in den anschließenden Fazits funktionale Analysen vorzunehmen. Im Fokus einer DES-Transaktion steht regelmäßig eine sanierungsbedürftige Gesellschaft. Als Instrument der Unternehmensfinanzierung kann der DES für die Krisenbewältigung eines Unternehmens eine große Bedeutung erlangen. Mit unterschiedlich hohen Hürden ist dieser in jeder der hier betrachteten Rechtsordnungen durchführbar. Um beurteilen zu können, inwiefern durch die Transaktion tatsächlich eine Sanierung bewirkt bzw. zu einer solchen beigetragen werden kann, befasst sich die vorliegende Arbeit mit den einzelnen Voraussetzungen des DES in den jeweiligen Rechtsordnungen, und zwar in der Gesamtheit ihrer gesellschafts- und insolvenzrechtlichen Vorschriften.

Textprobe: Kapitel Teil 2, Debt- Equity-Swap: Funktionen, Voraussetzungen, Minderheitenschutz und Bewertungsfragen in der deutschen, schweizerischen sowie US-amerikanischen Rechtsordnung: A., Ausgangssituation: Gerät ein Unternehmen in die Krise, sind die wichtigsten Voraussetzungen für deren Überwindung, diese zunächst zu erkennen, auf Ursachen zu untersuchen und die eigentlichen Sanierungsmaßnahmen einzuleiten. Während exogene Krisenursachen, wie Konjunktur oder Branchenkrisen, nur schwer zu bekämpfen sind, wird bei endogenen eine nähere Betrachtung erforderlich. Vergleichsweise einfacher können unternehmerische Fehler, wie Organisationsmangel oder Unerfahrenheit, Qualitätsmangel in der Produktion, schlechte Personalplanung sowie betriebswirtschaftliche Ursachen, wie mangelnde Eigenkapitalausstattung, behoben werden . Ist die Krise noch nicht so weit fortgeschritten, so dass das Unternehmen noch sanierungsfähig und -würdig erschein , muss jedenfalls schnell gehandelt werden. Der Handlungsspielraum variiert dabei abhängig vom Krisenstadium, hängt also davon ab, ob eine strategische, Ergebnis- oder bereits eine Liquiditätskrise eingetreten ist. Gerade im letzten Krisenstadium werden vor allem finanzielle Restrukturierungsmaßnahmen gefragt, die primär eine liquiditäts- sowie eigenkapitalerhöhende Wirkung haben, bevor zur strategischen und operativen Neuausrichtung übergangen werden kann. Kommen die heteronomen Finanzierungsmaßnahmen, wie gesellschaftsrechtliche Kapitalmaßnahmen, Gesellschafterdarlehen oder Auflösung stiller Reserven, nicht in Betracht bzw. sind diese bereits ausgeschöpft worden, müssen außenstehende Dritte herangezogen werden. Als mögliche Instrumente können beispielsweise Kreditaufnahme, Forderungserlass oder Stundung, Sale-and-lease-back, Aufnahme neuer Gesellschafter und Factoring in Betracht kommen. Nachfolgend soll ein weiteres Instrument der Unternehmensfinanzierung und Restrukturierung im Fokus stehen - der Debt-Equity-Swap, welcher zwar nicht eine Zuführung vom frischen Kapital darstellt, jedoch unstreitig als Maßnahme der bilanziellen Restrukturierung für die Krisenbewältigung des Unternehmens eine große Bedeutung erlangen kann. B., Debt-Equity-Swap: Begriffsbestimmung und Funktionen: Debt-Equity-Swap bedeutet im Grunde eine Umwandlung der Verbindlichkeiten in Eigenkapital, was bewirkt, dass ehemalige Gläubiger Gesellschafterstellung im Unternehmen erlangen. Wie bereits dargestellt wird die Transaktion typischerweise in einer Krisensituation erfolgen, die durch Umsatz- und Gewinnrückgang, drohende Überschuldung und Liquiditätsverschlechterung gekennzeichnet ist . Durch den DES wird zunächst zwar keine neue Liquidität zugeführt - es erfolgt lediglich ein Passivtausch. Dadurch wird jedoch die Eigenkapitalstruktur in der Bilanz verbessert. Durch den Wegfall der umgewandelten Verbindlichkeit wird das Unternehmen von den laufenden Zins- und Tilgungszahlungen entlastet und die Finanzierungskosten sinken, was insgesamt zu einer positiven Wirkung auf die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens führt. Die Erhöhung der Eigenkapitalquote sowie das Freiwerden von Besicherungsmöglichkeiten steigert die Bonität des Unternehmens und schafft dadurch Raum für eine neue Fremdfinanzierung. Die ertragssteigernden positiven Effekte können eine DES-Transaktion somit auch außerhalb einer Krisensituation interessant machen. Befand sich das Unternehmen bereits in der Überschuldungssituation, kann die DES-Transaktion hierzulande zu deren Beseitigung und somit zum Wegfall eines Insolvenzantragsgrundes nach § 19 InsO führen bzw. nach der schweizerischen Rechtsordnung zum Wegfall der Richterbenachrichtigungspflicht nach Art. 725 Abs. II OR. Auch den Gläubigern bietet der DES Vorteile. Zunächst profitieren die an der Umwandlung in Eigenkapital unbeteiligten Gläubiger, die ohne selbst einen Beitrag zur Sanierung zu leisten weiterhin an ihren Forderungen festhalten, direkt von der Verbesserung der Unternehmenslage . Insbesondere im Falle einer gelungenen Sanierung können diese einen ‘windfall profit’ erlangen. Die beteiligten Gläubiger hingegen können durch das Erlangen der Gesellschafterstellung verstärkt Einfluss auf die weitere Unternehmensentwicklung ausüben. Gelingt die Sanierung, dürfen diese zu einem späteren Zeitpunkt die Rückzahlung der bereits gewährten Kredite und Forderungen erwarten, anstatt in einem Insolvenzfall auf die Befriedigung in Höhe der Insolvenzquote verwiesen zu werden. Auch besteht die Chance, über den Nennbetrag früherer Forderungen hinaus an der Wertsteigerung des Unternehmens zu partizipieren . Insbesondere für ungesicherte bzw. nachrangige Gläubiger bietet sich die Durchführung des DES als attraktiv an, da diese alternativ im Abwicklungsfall ein Totalausfall erwartet und sie nicht das Risiko, den durch etwaige Sicherheiten repräsentierten Wert zu verlieren, tragen. Für die Investoren bietet sich durch den DES eine kostengünstige Möglichkeit sich an dem Unternehmen als Gesellschafter zu beteiligen, da die Unternehmensbewertung aufgrund der hohen Schulden gering sein wird. Einleuchtend ist, dass die Gläubiger nur dann an einem DES Interesse haben werden, wenn sie das Unternehmen an sich als restrukturierungs- und überlebensfähig einstufen und somit einen höheren Mittelrückfluss als bei seiner Zerschlagung erwarten . Somit ist die DES-Transaktion auch für die professionellen Forderungskäufer, also Investitionsgesellschaften (sog. Distressed-debt-Investoren) interessant, für welche sich die Investition in Krisenunternehmen als Instrument der Risikostreuung und des Ausbaus des eigenen Wettbewerbsvorteils eignet . Das Risiko der Fehleinschätzung darf jedoch nicht unerwähnt bleiben. Gelingt die Sanierung nicht, würde dies den Investor in eine noch schlechtere Position bringen, als wäre er lediglich Gläubiger gewesen. Daher dürfte im Vorfeld eines DES einer Due-diligence-Prüfung große Bedeutung zukommen. Des Weiteren darf auch die psychologische Komponente nicht unterschätzt werden, denn durch den DES signalisieren die beteiligten Gläubiger, dass sie Potenzial im Unternehmen sehen und somit zu mehr Vertrauen bei den anderen Geschäftspartnern, Gläubigern und sonstigen Stakeholdern beitragen und somit eine Grundlage für eine erfolgreiche Sanierung liefern. Die aufgezeigten funktionellen Vorzüge kommen in jeder zu analysierenden Rechtsordnung zum Tragen. Nachfolgend sollen die einzelnen Anforderungen an die DES-Transaktion in der deutschen, schweizerischen und US-amerikanischen Rechtsordnung aufgezeigt werden. Des Weiteren wird rechtsvergleichend analysiert, inwiefern sich ein DES in der jeweiligen Rechtsordnung tatsächlich eignet, zur Krisenüberwindung bzw. Sanierung beizutragen. C., Rechtslage in Deutschland: I. Voraussetzung:en 1. Gesetzliche Rahmenbedingung:en Die Umwandlung von Forderungen in Gesellschaftsanteile ist zwar keine neue Erscheinung hierzulande, wurde jedoch trotz des durch Wirtschafts- und Finanzkrise ausgelösten Restrukturierungsbedarfes nur vereinzelt eingesetzt. Beispielsweise konnten die Borussia Dortmund GmbH & Co. KGaA, Ihr Platz GmbH & Co. KG oder PROCON Multimedia AG durch den DES ihre Krisen erfolgreich überwinden. Es fehlte aber bisweilen an einer gesetzlichen Regelung. Gesetzlich zugelassen wurde der DES zunächst im Restrukturierungsgesetz vom 09.12.2010, das die Krisenbekämpfung der Banken regelt und in seinem § 9 den DES als Instrument des Reorganisationsverfahrens vorsieht. Um dem durch Art. 3 Abs. I EUInsVO möglichen und sich aufgrund der Unzulänglichkeiten des hiesigen Insolvenzverfahrens verstärkenden Insolvenztourismus ins Ausland entgegenzutreten, galt es mit Blick auf auf US-amerikanische sowie englische Insolvenz- und Sanierungsregelungen die gesetzliche Grundlage für die Sanierungen zu verbessern und insbesondere das rechtzeitige Ergreifen der Sanierungsmaßnahmen zu fördern, damit kein Restrukturierungspotenzial verschenkt wird . Zwar stellt nach § 1 InsO der Erhalt des Unternehmens eines der Ziele des Verfahrens dar, der Regelfall des Insolvenzverfahrens ist jedoch die Abwicklung. Die Vorstellungen zu einer besseren gesetzlichen Grundlage zum Unternehmenserhalt hat man nun mit dem am 01.03.2012 in Kraft getretenen ESUG in die Tat umgesetzt. Es bleibt abzuwarten, ob mit dem ESUG langfristig tatsächlich ein Paradigmenwechsel stattfinden kann. Es ist allerdings schon festzustellen, dass die vorläufigen Gläubigerausschüsse von der Ausnahme zur Regel geworden sind. Auch wenden sich Unternehmen in der Krise verstärkt den Optionen Eigenverwaltung und Schutzschirmverfahren zu. Es wurde erkannt, dass eine erfolgreiche Sanierung das Eingreifen des Insolvenzplans in die Unternehmensstruktur erforderlich macht. Folglich wurde der DES nach § 225a Abs. II InsO in den Gestaltungsbereich des Insolvenzplanverfahrens aufgenommen. Wie schon einige Zeit zuvor werden somit gesellschaftsrechtliche Fragen ins Insolvenzrecht übertragen. Im Grunde war es auch vor der Kodifizierung des DES im § 225a Abs. II InsO möglich, die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital in einem Insolvenzplan zu vereinbaren, wie beispielsweise die erfolgreiche Sanierung von ‘Ihr Platz’ im Jahr 2005 zeigt. Jener Erfolg war jedoch nicht selbstverständlich. Denn es konnten vor der Novellierung des Insolvenzrechts durch das ESUG die Gesellschafter nicht in den Insolvenzplan einbezogen werden. Deren Blockademöglichkeit, aber vor allem eine schwache Verbindung des Insolvenz- zum Gesellschaftsrecht, der auch das bedingte Insolvenzplanverfahren nach § 249 InsO keine verlässliche Abhilfe schaffte , machten einen DES im Insolvenzplan kaum praktikabel. Bei der nachfolgenden Darstellung soll zwischen dem gesellschaftsrechtlichen DES (also außerhalb der Insolvenz) sowie einem DES im Insolvenzplanverfahren unterschieden werden. Insbesondere sollen die Neuerungen dargestellt werden, mit denen der Gesetzgeber eine rechtssichere Durchführung eines DES im Insolvenzplan zu ermöglichen versucht, und mit der er der Problematik der Blockademöglichkeit, der Differenzhaftung sowie der Abwehrmöglichkeit der Altgesellschafter begegnet.

• ESUG

• Insolvenzplanverfahren

• Verrechnungsliberierung

• Harmonika-Verfahren

• Reorganisation

• Chapter 11

Ksenia Wolf, LL.B, wurde 1983 in Nizhny Novgorod, Russische Föderation, geboren. Nach Abschluss ihres Grundstudiums der Internationalen Kommunikation/Germanistik/Dolmetschen und Übersetzen in ihrer Geburtsstadt zog die Autorin nach Deutschland um. Parallel zu ihrer Tätigkeit als vereidigte Übersetzerin schloss sie im Jahre 2012 ihr Studium der Rechtswissenschaften an der FernUniversität Hagen mit dem akademischen Grad Bachelor of Laws erfolgreich ab. Ihre frühe Ausrichtung über den nationalen Bereich hinaus hat Frau Wolf in ihrem Studium frühestmöglich und konsequent durch eine Schwerpunktbildung in internationalen Fragen und der Rechtsvergleichung umgesetzt. Folgerichtig ist auch das Thema der vorliegenden Abschlussarbeit diesem Bereich entnommen.