Ist meine gewählte Rechtsform noch optimal? Das sollte jeder Unternehmer in regelmäßigen Abständen prüfen, weil die Wahl der geeigneten Rechtsform sowohl persönliche, finanzielle als auch steuerliche und rechtliche Folgen mit sich bringt. Die Grundlage für den Bestand eines Unternehmens ist die Rechtsform. In diesem speziellen Fall wird die GmbH betrachtet, welche die Vorteile einer GmbH & Co. KG nutzen möchte, d. h. eine Umwandlung einer Kapitalgesellschaft (GmbH) in eine Personengesellschaft (GmbH & Co. KG). Diese Art von Umwandlung stellt eine komplexe Abwicklung dar und ermöglicht es, die Rechtsform eines Unternehmens zu ändern. Die Komplexität der Abwicklung eines solchen Vorgangs ist durch die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes und des Umwandlungssteuergesetzes eindeutig geregelt. Zunächst werden in diesem Buch beide Rechtsformen nach ihren Eigenschaften detailliert behandelt, zivil- und steuerrechtlich abgegrenzt und miteinander verglichen. Darauf folgt die Analyse der steuerlichen und nicht steuerlichen Motive, welche ein Unternehmen zum Rechtsformwechsel bewegt. Im Hauptteil der Studie folgen der Formwechsel und die Verschmelzung, wobei der Formwechsel sich im Gegensatz zur Verschmelzung durch seine einfache Handhabung und schnelle Durchführung auszeichnet. Dafür werden die zivilrechtlichen Aspekte und Abläufe beider Umwandlungsarten von der GmbH in die GmbH & Co. KG mit den jeweiligen Rechtsfolgen ausführlich erläutert. Später wird auf die steuerlichen Folgen und Aspekte eingegangen.

Textprobe: Kapitel 6., ZIVILRECHTLICHE ASPEKTE DES FORMWECHSELS: Beim Formwechsel bleibt die Identität des bestehenden Rechtsträgers erhalten, es verändert sich lediglich seine äußere Form. Dies wird als Identitätsprinzip bezeichnet, aus welchem folgt, dass immer nur ein Rechtsträger an einem Formwechsel beteiligt ist und es zu keiner Vermögensübertragung kommt. 6.1, Grundlagen: Der formwechselnde Rechtsträger haftet weiterhin für die früheren Schulden und die stillen Reserven werden nicht aufgedeckt. Deshalb entfällt die Pflicht zur Aufstellung einer handelsrechtlichen Schluss- und Eröffnungsbilanz. Aus dem Identitätsprinzip geht hervor, dass der Kreis der Anteilseigner vor und nach dem Formwechsel unverändert bleibt. Der Gesetzgeber trägt zur zivilrechtlichen Entwicklung bei, welche inzwischen die Gesamthandgemeinschaft einer Personengesellschaft inhaltlich der Rechtsfähigkeit einer juristischen Person ähnlich ist. 6.2, Möglichkeiten zur Durchführung: Die Möglichkeiten zur Durchführung des Formwechsels sind gegeben, da gemäß § 191 (1) Nr. 2 UmwG i. V. m. § 3 (1) Nr. 2 UmwG die Kapitalgesellschaft (GmbH) unter den möglichen Rechtsträgern aufgeführt ist. Somit ist der Formwechsel von der GmbH in die GmbH & Co. KG möglich, vorausgesetzt die GmbH hat ihren Sitz im Inland. Der § 191 (2) Nr. 2 UmwG bestätigt, dass die GmbH & Co. KG zu den Personengesellschaften zählt und ein Formwechsel ebenfalls möglich ist. Das frühere UmwG aus dem Jahre 1969 enthielt zu genau dieser Konstellation des Formwechsels ein Umwandlungsverbot. 6.3, Ablauf: Der Ablauf des Formwechsels lässt sich wie folgt unterteilen: - Vorbereitungsphase, - Beschlussphase, - Vollzugsphase und - Mitteilungsphase. 6.3.1, Vorbereitungsphase: Diese Phase setzt sich aus dem Entwurf des Umwandlungsbeschlusses und der Gesellschafterversammlung gem. §§ 190 ff UmwG zusammen. 6.3.1.1, Entwurf des Umwandlungsbeschlusses: Der Entwurf des Umwandlungsbeschlusses ist in der Vorbereitungsphase zu erstellen. Die Geschäftsführung der GmbH hat diesen nach § 194 (2) UmwG mindestens einen Monat vor der Gesellschafterversammlung vorzulegen. Dem wird nach § 193 (1) UmwG ein Beschluss der Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung voraussetzt. Obwohl der Betriebsrat als Vertretungsorgan der Arbeitnehmer kein Mitspracherecht hat, ist ihm jedoch ein Einblick über die notwendigen Informationen zu gewähren. Fraglich ist, wie die Rechtslage aussieht, wenn die GmbH aufgrund der Arbeitnehmeranzahl keinen Betriebsrat hat. Dem Gesetzeswortlaut des § 194 (1) Nr. 7 UmwG zufolge, ist der Betriebsrat als Institution für den Entwurf des Umwandlungsbeschlusses genannt, somit besteht die Informationspflicht an die Arbeitnehmer nicht. Für diese Situation geben die Fachliteraturen Beispiele an, die Arbeitnehmer, unter der Bedingung eine freiwillige Verschwiegenheitserklärung zu unterschreiben und einzeln zu informieren. Der Entwurf des Umwandlungsbeschlusses muss gemäß §§ 194 und 234 UmwG mindestens folgende Punkte enthalten: - Die neue Rechtsform 'GmbH & Co. KG' gem. § 194 (1) Nr. 1 UmwG - Firma (§ 194 (1) Nr. 2 UmwG und Sitz (§ 234 UmwG) des Rechtsträgers - Kommanditisten und Komplementäre und deren Einlagen (§ 234 UmwG) - Folgen des Formwechsels für die Arbeitnehmer und deren Vertretungen, sowie die vorgesehenen Maßnahmen (§ 194 (1) Nr. 7 UmwG) - Sonderrechte der jeweiligen Anteilseigner auch, wenn keine vorgesehen sind (§ 194 (1) Nr. 5 UmwG) - Eventuell ein Abfindungsangebot gem. § 207 UmwG Gemäß § 193 (3) S. 1 UmwG bedarf der Umwandlungsbeschluss der notariellen Form. Dem Beschluss müssen i. S. d. § 233 (2) S. 1 UmwG die Gesellschafter der GmbH mit einer Mehrheit von 75 % und der persönlich haftende Gesellschafter der zukünftigen Komplementär-GmbH zustimmen. 6.3.1.2, Beteiligung der künftigen Komplementär-GmbH: Am Formwechsel ist nur eine Gesellschaft beteiligt (Identitätsprinzip), welche durch den Formwechsel ihr Rechtskleid ändert. Die GmbH wird in die GmbH & Co. KG umgewandelt und existiert als solche weiter. Die Komplementär-GmbH muss damit eine andere Gesellschaft sein, welche entweder bereits existiert oder für diesen Zweck neu gegründet wird. Um eine Sicherstellung des Gesellschafterkreises garantieren zu können, unterliegt dem Identitätsprinzip die Regelung, dass sich die künftige Komplementär-GmbH noch vor dem Formwechsel an der GmbH beteiligen muss. Jedoch ist das Ziel häufig, dass die Komplementär-GmbH vermögensmäßig nicht an der GmbH & Co. KG beteiligt ist. Hierfür wird jetzt das Treuhand- und das Rückerwerbsmodell als zwei mögliche Lösungsansätze dargestellt. Treuhandmodell: Um sicherzustellen, dass die Komplementär-GmbH schon vor der Durchführung des Formwechsels an der umzuwandelnden GmbH beteiligt ist, genügt die Abtretung eines kleinen Anteils des GmbH-Gesellschafters an die Komplementär-GmbH. Hierfür reicht ein Anteil von 100 Euro gem. § 5 (1) GmbHG i. V. m. § 17 (4) GmbHG. Der Anteil wird bis zum vollzogenen Formwechsel von der Komplementär-GmbH treuhänderisch gehalten und anschließend wieder aufgehoben. Indem das Treuhandverhältnis nach der Durchführung aufgehoben wird, kann das Ziel, dass die Komplementär-GmbH nach dem Formwechsel nicht mehr am Vermögen der GmbH & Co. KG beteiligt ist, erreicht werden. Rückerwerbsmodell: Der Gesellschafter der umzuwandelnden GmbH verkauft einen kleinen Geschäftsanteil an die Komplementär-GmbH. Ein Betrag von 100 Euro reicht hier ebenfalls aus. Im Kaufvertrag wird festgehalten, dass nach der Durchführung des Formwechsels der besagte Anteil zum selben Preis zurück erworben werden kann. Hier kann das Ziel demnach ebenfalls, wie auch im Treuhandmodell, erreicht werden. Beide Modelle führen zu dem Ziel, die unerwünschte Beteiligung der Komplementär-GmbH am Vermögen der GmbH zu verhindern, ohne gegen die erforderliche Identität, den Gesellschafterkreis sicherzustellen, zu verstoßen. Beim Treuhandmodell kann allerdings ein Haftungsproblem auftreten. Hält die Komplementär-GmbH für einen Treugeber einen Geschäftsanteil, so hat die GmbH gegen den Treugeber einen internen Freistellungsanspruch gem. §§ 257, 669 f BGB. D. h., das bis zum Zeitpunkt der Aufhebung des Treuhandverhältnisses, Gläubiger der Gesellschaft diesen Anspruch pfänden und somit der Treuhänder unbeschränkt für die Schulden der KG haftet. Die GmbH & Co. KG kann sich dabei nicht darauf beziehen, dass die Höhe der Haftung auf ihr Gesellschaftsvermögen beschränkt ist. Im Vergleich besteht diese Gefahr von ungewollter unbeschränkter Haftung einer natürlichen Person bei dem Rückerwerbsmodell nicht, da die Komplementär- GmbH den Geschäftsanteil nur treuhänderisch hält.

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Yasemin Dogangünes, B.A., wurde 1981 in Köln geboren. Ihrer kaufmännischen Ausbildung zur Bürokauffrau entschied die Autorin ein berufsbegleitendes Abendstudium im Steuerrecht anzuschließen, welches sie erfolgreich mit dem akademischen Grad des Bachelor of Arts abschloss.