Durch die Finanz- und Wirtschaftskrise des Jahres 2008 gerieten zahlreiche Unternehmen in finanzielle Schieflage. Die Unternehmensinsolvenzen stiegen im Jahr nach der Wirtschaftskrise sprunghaft an. Um die Überschuldung und drohende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen, gewinnt die im anglo-amerikanischen Rechtsraum gängige Sanierungspraxis der Umwandlung (Swap) von Fremdkapital (Debt) in Eigenkapital (Equity), der sog. Debt-Equity-Swap, auch im europäischen Rechtsraum zunehmend an Bedeutung. Gläubiger erhoffen sich durch die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital und den hieraus resultierenden Mitspracherechten einen erhöhten Rückerstattungsanspruch als im Insolvenzfall. Die vorliegende Studie beschäftigt sich mit Unternehmenskrisen und dem Ablauf eines Debt-Equity-Swaps. Es werden die Motive für die Durchführung eines Debt-Equity-Swaps erläutert und die zivilrechtlichen Rahmenbedingungen werden aufgezeigt. Das Hauptaugenmerk liegt hierbei auf den unterschiedlichen Bewertungsansätzen der einzubringenden Forderung. Des Weiteren wird auf die steuerliche Behandlung des Debt-Equity-Swaps eingegangen.

Textprobe: Kapitel 8.1, Vermeidung des Verlustuntergangs gemäß § 8c KStG: Zur Vermeidung des Wegfalls des Verlustabzugs ist der Literatur zu entnehmen, den Forderungsverzicht in der gesellschaftsrechtlichen Modifikation noch vor der Anteils-übertragung durch die Altgesellschafter an den Gläubiger, zu erklären. Folglich würde den Gläubigern nur ein Optionsrecht (call option) zum Zeitpunkt des Darlehensverzichts eingeräumt werden. Es käme nicht zu einer wirtschaftlichen Eigentumsübertragung, welche nach Verwaltungsauffassung maßgeblich für den schädlichen Beteiligungserwerb ist. Darüber hinaus sollte auch kein dem schädlichen Beteiligungserwerb vergleichbarer Sachverhalt vorliegen. Voraussetzung ist jedoch, dass keine andere schuldrechtliche Abrede vorliegt. Als Problem erweist sich hier, dass bei einem unterjährigen schädlichen Beteiligungserwerb, ein bis zu diesem Zeitpunkt erzielter Gewinn nicht mit noch nicht genutzten Verlusten verrechnet werden kann. § 8c (1) KStG stellt auf den Zeitpunkt der Übertragung ab, obwohl die Steuer erst am Ende des Veranlagungszeitraums entsteht (§ 38 AO i.V.m. § 36 (1) EStG). In der Praxis ist anzuraten, gegebenenfalls unter vom Finanzamt zustimmungspflichtiger Umstellung (§ 8b Satz 2 Nr.2 Satz 2 EStDV) des Wirtschaftsjahres, einen Bilanzstichtag zwischen Forderungsverzicht und schädlicher Anteilsübertragung zu legen. Alternativ wird erwogen den Forderungsverzicht mit Besserungsschein durchzuführen. Diesem hat das BMF schon unter Geltung des § 8 (4) KStG a.F. mit BMF-Schreiben vom 2.12.2003 einen Riegel vorgeschoben. Die Finanzverwaltung wird i.V.m. § 8c KStG den Besserungsschein als Alternative verhindern. Es ist nicht ersichtlich weshalb sich die Meinung der Finanzverwaltung hier ändern sollte. Folglich besteht keine empfehlenswerte Gestaltungsmöglichkeit zur Vermeidung des Verlustuntergangs. 8.2, Herstellung der Werthaltigkeit: Ausgangspunkt der mit dem Debt-Equity-Swap verbundenen steuerlichen Problemstellung, ist die fehlende Werthaltigkeit der einzubringenden Forderung und den damit einhergehendem außerordentlichen Ertrag auf Seiten der Schuldner-Gesellschaft. Um die Entstehung eines Sanierungsgewinns zu verhindern, bietet es sich an, die Werthaltigkeit der Forderung vorab wieder herzustellen. Es ist jedoch einzelfallabhängig welche Maßnahme hierzu geeignet erscheint. So wäre es zum einen denkbar, die Schuld-Gesellschaft mittels Barzuschüsse in die Kapitalrücklage, in die Lage zu versetzen, ihren Verpflichtungen in vollem Umfang nachzukommen. Darüber hinaus besteht bei Konzernen die Möglichkeit, ausreichend ausgestattete Gruppengesellschaften auf die notleidende Schuldgesellschaft zu verschmelzen oder Teile der Gruppengesellschaft abzuspalten. Auch durch Stellung von Sicherheiten kann die Werthaltigkeit der Forderung hergestellt werden. Hier kommen beispielsweise Bürgschaften, Garantien oder Patronatserklärungen der Altgesellschafter in Betracht. Bei diesen Sicherheiten der Altgesellschafter handelt es sich bei der bloßen Gewährung, bis zum Eintritt des Sanierungsfalls, mangels eines bilanzierungsfähigen Wirtschaftsguts, nicht um eine verdeckte Einlage. Selbst wenn der Schuldner ausfällt, ist durch die hinterlegte Sicherheit in Höhe des Nennwerts, die Forderung als werthaltig anzusehen. Bei dieser Gestaltungsform besteht jedoch die Gefahr, dass diese als Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten (§ 42 AO) beurteilt wird. Liegt zeitliche Nähe zwischen Einräumung der Sicherheit und Durchführung des Debt-Equity-Swaps, wird dies gegebenenfalls als Gestaltungsmissbrauch ausgelegt. Ist hingegen die weitere Gewährung von Sicherungen notwendig, um die Überlebensfähigkeit zu sichern, sollte dies nicht als Missbrauch verstanden werden. So sprechen beispielsweise außersteuerliche Gründe gegen einen Gestaltungsmissbrauch (§ 42 (2) Satz 2 AO). Beispielhaft könnte hier angeführt werden, dass die Sicherung nur nach einem Verstoß gegen Kredit Nebenbedingungen (sog. Financial Convenants) und der damit einhergehenden Gefahr der Vertragskündigungen oder Zinserhöhungen, gewährt wurden. Sicherheiten wären in diesem Fall nicht steuerlich motiviert. Auch das von der Rechtsprechung entwickelte Argumentationsmuster des Gesamt-plans, findet bei § 42 AO Anwendung. Dabei wird vorausgesetzt, dass sämtliche zur Erreichung eines geplanten Endziels erforderlichen Teilschritte, vom Steuerpflichtigen beherrschbar sind. Bei der Gewährung von Sicherheiten fehlt es an einer vertraglichen Verknüpfung mit dem Debt-Equity-Swap und somit an gesellschaftlichen Einflussmöglichkeiten. Darüber hinaus ist anzuführen, dass selbst das BFH mit dem Urteil vom 20.12.2001 auf die ex ante Möglichkeit hingewiesen hat, die Forderungen werthaltig zu machen. Somit sollte hier keine missbräuchliche Gestaltung vorliegen. 8.3, Debt-Pusp-Up: Eine weitere Gestaltungsalternative steuerliche Folgen zu vermeiden ist der sog. Debt-Push-Up. Dieser unterscheidet sich in seiner Grundkonstellation vom Debt-Equity-Swap maßgeblich dadurch, dass nicht eigene, sondern fremde Forderungen gegen die Schuldner-Gesellschaft zur Erhöhung des Eigenkapitals eingesetzt werden. Solvente Altgesellschafter übernehmen unter sofortigem und unbedingtem Regressanspruch, die fremde Forderung gegen die Schuldnergesellschaft und erhöhen damit das Eigenkapital dieser Gesellschaft. Im Gegensatz zum Debt-Equity-Swap erlischt die Schuld beim Debt-Push-Up nicht, sondern wird lediglich auf eine höhere Gesellschafterebene transferiert. Die gegen die Schuldnergesellschaft bestehenden Verbindlichkeiten werden, im Wege einer befreienden und regresslosen Schuldübernahme, vom Gesellschafter übernommen. Fortan kann der Gläubiger seine Forderung nur noch gegen den Gesellschafter durchsetzen. Das BFH bestätigte in seiner Entscheidung vom 20.12.2001, dass durch eine steuer-neutrale Ausbuchung der nicht werthaltigen Forderung gegen die Schuldner-gesellschaft, eine (verdeckte) Einlage erreicht werden kann. Folglich kann der Debt-Push-Up steuerneutral strukturiert werden. Die Werthaltigkeit der notleidenden Forderung spielt dabei keine Rolle. Um die Steuerneutralität sicher zu stellen, muss ein Debt-Push-Up in zwei Schritten erfolgen. Zunächst muss die Muttergesellschaft oder der Altgesellschafter einen Schuldübernahmevertrag mit der Schuldgesellschaft abschließen, welcher jegliche Rückgriffsansprüche ausschließt. Als zweiten Schritt genehmigt der jeweilige Gläubiger die Schuldübernahme und verhilft ihr damit zur zivilrechtlichen Wirksamkeit (§ 415 (1) Satz 1 BGB). Die Zustimmung kann erst erfolgen, wenn der Schuldner oder Übernehmende, die Schuldübernahme dem Gläubiger mitgeteilt hat (§ 415 (1) BGB). Liegt noch keine Genehmigung vor, handelt es sich zunächst um eine Schuldmitnahme im Sinne von § 415 (3) BGB, welche noch keine befreiende Wirkung hat. Die Verbindlichkeit ist mangels Erlöschens weiterhin zu passivieren. Diesem steht ein aktivierter Freistellungsanspruch des Übernehmers gegenüber. Nur durch die zivilrechtliche Wirkungsweise der privaten Schuldübernahme (§§ 414 ff. BGB) kann Steuerneutralität, auf Ebene der Schuldnergesellschaft, erreicht werden. Die befreiende Schuldübernahme liegt dann vor, wenn der Neuschuldner an die Stelle des Altschuldners tritt.

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