Beginnend mit den strengeren Anforderungen an die Eigenkapitalunterlegung von Bankkrediten nach den bankaufsichtsrechtlichen Bestimmungen von Basel II von 2006 und verstärkend durch die Finanzkrise seit dem Spätsommer 2007 hat sich das Kreditgeschäft insbesondere in Deutschland in hohem Maße verändert. Ausgelöst durch diese Ereignisse vollzieht die Bankenbranche einen Strukturwandel, der sich zu einer kapitalmarktorientierten Finanzierungspolitik entwickelt. Die Kreditinstitute sind gesetzlich verpflichtet, risikoreichere Engagements mit mehr Eigenkapital zu hinterlegen. Kreditinstitute haben grundsätzlich ein hohes Interesse ihre risikobehafteten Forderungen zu reduzieren bzw. zu veräußern, um Kapital für das Neugeschäft bereitzustellen. In Folge der aktuellen Finanz- und Bankenkrise steigt die Zahl der Unternehmensinsolvenzen in Deutschland und somit der Anteil an Krediten in den Bankbilanzen, welche als problematisch bis notleidend eingestuft und im Sprachgebrauch der Finanzpraxis als distressed bezeichnet werden. Dieses Kreditangebot trifft auf der Käuferseite auf Investoren, die sich darauf spezialisiert haben, diese Risikoengagements zu übernehmen und daraus hohe positive Renditen zu generieren. Diese Form des Investments, welche sich zunehmend auch in Deutschland entwickelt, trägt die Bezeichnung Distressed Debt Investing.

Textprobe: 2.3, Rechtliche Rahmenbedingungen in Deutschland: 2.3.1, Bankgeheimnis und Datenschutz: Die rechtlichen Rahmenbedingungen des Distressed Debt Investing in diesem Buch beziehen sich auf Transaktionsstrukturen der Abtretung und Übertragung von Kreditforderungen sowie deren rechtlich relevanten Bestimmungen. Im Rahmen von Distressed Debt Transaktionen benötigt der Investor zur eigenen Bewertung bzw. Beurteilung der Kredite insbesondere der Bonität der Schuldner im Rahmen einer gewissenhaften Due Dilligence genaue Informationen über diese. So ist der Käufer im Vorfeld des Erwerbs daran interessiert, umfassende Einsicht in die vollständigen Kreditakten der veräußernden Bank sowie allen der Bank zur Verfügung stehenden Informationen zur Werthaltigkeit der bestellten Sicherheiten bzw. Qualität der Geschäftsbeziehung u. a. zum Zwecke der Kaufpreisfindung zu erhalten. Das Bankgeheimnis sowie der Datenschutz stellen dabei eine besondere Herausforderung für die Anbahnung bzw. Durchführung einer solchen Transaktion dar. Anders als etwa in der Schweiz stellt das Bankgeheimnis in Deutschland keine rechtliche Regelung oder gar ein Gesetz dar. Vielmehr beruht das Bankgeheimnis auf einem vorkonstitutionellen Gewohnheitsrecht und wird im Geschäftsverkehr als bestehend vorausgesetzt. Es begründet eine vertragliche Verschwiegenheitspflicht aufgrund der rechtsgeschäftlichen Beziehung zwischen Kunde, sowohl Privat- als auch Geschäftskunde, und Bank. Die einzige schriftliche Festlegung findet sich in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken in Nr. 2 Abs. 1, der jedoch lediglich deklaratorische Bedeutung beizumessen ist. Der Inhalt und Umfang des Bankgeheimnisses verpflichtet die Bank, Verschwiegenheit über alle kundenbezogenen Tatsachen und Wertungen der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse eines Kunden zu wahren, von denen die Bank Kenntnis durch Mitteilung des Kunden selbst, durch Dritte oder durch die eigene Wahrnehmung im Rahmen der Geschäftstätigkeit erlangt sowie das korrespondiere Recht, Auskünfte gegenüber Dritten zu verweigern. Darüber hinaus darf die Bank Informationen nur weitergeben, wenn der Kunde dem zugestimmt hat, gesetzliche Bestimmungen dies gebieten oder das Kreditinstitut vom Kunden befugt ist eine Bankauskunft zu erteilen. Diese Verschwiegenheit erstreckt sich jedoch nicht nur auf die Informationen über Kunden, sondern auch auf die nach der Lehre der Schutzwirkung zu Gunsten Dritter auf ebenfalls Nichtkunden, wenn die Bank im Rahmen der Geschäftstätigkeit Auskünfte über diese Personen erfahren hat. Somit sind auch die Daten von personenverschiedenen Sicherungsgebern, wie Bürgen und Mietern von als Sicherheiten hinterlegten Immobilien, vom Schutz des Bankgeheimnisses erfasst. Durch diese doppelte Schutzrichtung soll das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Bank und Kunde verstärkt werden. Verweigert der Kunde die Einwilligung zur Weitergabe der Daten, so besteht in der Fachliteratur weitgehende Übereinstimmung, dass die Weitergabe der Informationen durch die Bank erfolgen darf, wenn dies durch berechtigtes Eigeninteresse der Bank gerechtfertigt ist (§193 StGB). Dies wurde durch das Oberlandesgericht Köln im Urteil vom 08.07.1992 Aktenzeichen 11 U 43/92 klargestellt. So besteht weitgehend Klarheit hinsichtlich der Problematik der Forderungsabtretung im Zusammenhang mit dem Bankgeheimnis, dass bei gekündigten bzw. kündbaren Krediten aufgrund von Zahlungsverzug das Interesse der Bank die Verletzung des Bankgeheimnisses rechtfertigt. So entschied das Landgericht Frankfurt am Main am 17.04.2004 im Urteil Aktenzeichen 2/21 O 96/02, dass die Verpflichtung der Bank zur Verschwiegenheit kein stillschweigendes Abtretungsverbot für gekündigte oder kündbare Kredite beinhalte. Sollte es also zu einer Interessenskollision der schützenswerten Interessen der Beteiligten kommen, so ist dieser Konflikt durch Güter- und Interessenabwägung zu lösen. Dabei müssen das Interesse der Bank an der Weitergabe der dem Bankgeheimnis unterliegenden Daten mit dem Interesse des Kunden an der Geheimhaltung seiner Daten gegeneinander abgewogen werden. Das Interesse des Kunden ist vorrangig zu beurteilen, wenn dieser seinen Vertragspflichten nachkommt. Bei einer Missachtung des Tatbestandes durch die Bank kann es zu einer Schadensersatzklage und sogar zu einer außerordentlichen Kündigung gemäß Nr. 18 Abs. 2 AGB der Banken durch den Schuldner führen, wenn diesem die Fortführung der Geschäftsbeziehung nicht zumutbar ist. Sind die Interessen der Bank oder Dritter höher zu bewerten, so kann dem Kunden eine Berufung auf das Bankgeheimnis versagt werden. Dies ist regelmäßig bei Sub- und Non-Performing Loans der Fall, da der Schuldner durch sein vertrags- und vertrauenswidriges Verhalten die Bank an der ordnungsgemäßen wirtschaftlichen Verwertung der Forderung und darüber hinaus die Bank in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit hindert. Dem Kreditinstitut müssen alle auf dem Markt zugänglichen Möglichkeiten der Verwertung zustehen, um auch im Interesse des Schuldners das bestmögliche Verwertungsergebnis zu erzielen. Eine Möglichkeit dazu besteht in der Einschaltung spezialisierter Dritter, wie Opportunity Fonds oder Investmentbanken mit Work-Out Abteilungen, denn auch diese müssen den Datenschutz und die übliche Vertraulichkeit gewährleisten. Um übernommene Risiken zu steuern, verteilen und auszulagern, kommen unter anderen Instrumente, wie Outsourcing oder auch Forderungsverkäufe in Betracht. Die Umsetzung dieser Maßnahmen wird aufsichtsrechtlich durch die Eigenkapitalregeln ‘Basel II’ gefördert. Das Bankgeheimnis muss daher hinter den Belangen des Kreditinstitutes zur Risikostreuung, Eigenkapitalentlastung und Refinanzierung und damit der Verpflichtung aus § 25a KWG zurücktreten, da es im Vergleich zu den anderen Aufgabenbereichen einer Bank paritätisch steht und nicht über ihnen. Aufgrund der Wichtigkeit des Bankensektors besteht ein berechtigtes Interesse der Volkswirtschaft an der Funktionsfähigkeit und Stabilität des Finanzsystems. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass ein Verkauf von Forderung und damit einhergehender Weitergabe von Schuldnerdaten grundsätzlich nur dann rechtlich zulässig ist, wenn der Kunde vorher zustimmt, wichtige Kündigungsgründe seitens der Bank durch vertragswidriges Verhalten des Schuldners vorliegen oder das Interesse der Bank an der Weitergabe der Daten höher zu bewerten ist als der Schutz des Kunden durch das Bankgeheimnis. In der Praxis werden die berechtigten Belange des Kunden auf Wahrung des Bankgeheimnisses beachtet, indem die Erteilung von Auskünften bei Distressed Debt Transaktionen nur eingeschränkt durch Begrenzung des Personenkreises und Unterzeichnung von Vertraulichkeitserklärungen durch an der Transaktion Beteiligten erfolgt. Der Bundesverband der deutschen Banken empfiehlt daher bereits bei Abschluss des Kreditvertrages eine sogenannte ‘Asset Trade Clause’ als Bestandteil des Kontraktes mit dem Schuldner aufzunehmen.

• Kredithandel

• Kapitalmaßnahmen zur Sanierung

• Unternehmensübernahme

• Insolvenz

• Sub- und Non-Performing Loans

Sebastian Kühn wurde 1983 in Burg bei Magdeburg geboren. Nach dem Abitur im Jahr 2003 in seiner Heimatstadt Genthin und dem Wehrdienst absolvierte er von 2004 bis 2006 eine Ausbildung zum Bankkaufmann bei der WestLB AG Düsseldorf. Das nebenberufliche Studium schloss der Autor 2011 mit dem akademischen Grad des Diplom-Kaufmann (FH) an der FOM Düsseldorf, Hochschule für Ökonomie und Management, ab. Die Schwerpunktfächer waren Unternehmensführung und Finanzwirtschaft in deren Rahmen sich der Autor, motiviert durch seinen Mentor, der Thematik des vorliegenden Buches widmete. Die Verbindung aus Berufspraxis einerseits und Theorie durch das nebenberufliche Studium andererseits war für den Autor ideal, um sich umfassend und tiefgreifend mit dem Thema Sanierung und Unternehmensübernahme zu beschäftigen.