Das durch das ESUG reformierte Instrument der Eigenverwaltung und das neu eingeführte Schutzschirmverfahren sollen einer kritischen Analyse unterzogen werden. Zu untersuchen ist, inwiefern die beiden Neuerungen eine Verbesserung gegenüber der alten Rechtslage darstellen. Insbesondere gilt es zu prüfen, ob beide Instrumente in der Lage sind, häufiger als vor dem Inkrafttreten des ESUG, die vom Gesetzgeber erhoffte frühzeitige Insolvenzantragstellung durch den Schuldner herbeizuführen bzw. zu fördern.

Textprobe: Kapitel 2, Die reformierte Eigenverwaltung und das Schutzschirmverfahren mit weiteren Veränderungen durch das ESUG: Mit dem ESUG, das als bedeutendste Reform der InsO gilt, sollen der Standort Deutschland im internationalen Wettbewerb der Insolvenzrechte gestärkt und Abwanderungstendenzen von Unternehmen ins Ausland gestoppt werden. Insgesamt sollen die Antragstellungen des Schuldners in der Unternehmenskrise frühzeitiger erfolgen und somit eine nachhaltigere Wirtschaftspolitik betrieben werden. Der Reformbedarf wird als dringend eingeschätzt, sieht sich doch die Sanierungs- und Insolvenzverwaltungspraxis von 2011 bis 2014 mit einer Flut von Unternehmen konfrontiert, die tatsächlichen Sanierungsbedarf haben oder unmittelbar von einer Insolvenz bedroht sind. Die Folge ist, dass Gläubiger mit hoher Wahrscheinlichkeit mehrere Milliarden Euro Forderungen abschreiben müssen. Ziel ist es, neben der Verringerung von Blockadepotentialen mehr Unternehmenssanierungen zu ermöglichen. Zudem sind die Rahmenbedingungen sanierungsfreundlicher zu gestalten, um den Fortbestand von sanierungsfähigen Unternehmen zu vereinfachen. Gläubiger und Schuldner als maßgebliche Beteiligte sollen verstärkt ins Verfahren involviert und die Planungssicherheit beim Verfahrensablauf für alle Parteien verbessert werden. Zudem will der Gesetzgeber die Entstigmatisierung der Insolvenz forcieren und erreichen, dass sie als eine Art unternehmensstrategische Option zur Überwindung der Krise und somit als Chance zu einem Neuanfang verstanden wird. Dieser Sinneswandel werde, so Bundesjustizministerin Leutheusser-Schnarrenberger, letztlich zu der gewünschten neuen Insolvenzkultur beitragen. Die Änderungen durch das ESUG sind als ‘Zäsur im deutschen Insolvenzrecht’ eingestuft worden und überwiegend darauf ausgerichtet, die Komponenten der drohenden Zahlungsunfähigkeit, der Eigenverwaltung und des Insolvenzplanverfahrens zu kombinieren. Sie sind in folgende drei Teilbereiche zu unterteilen: Zum ersten ist intendiert, dass Gläubiger frühzeitig ins Verfahren eingebunden und durch die Etablierung eines vorläufigen Gläubigerausschusses verstärkt in die Entscheidungsprozesse involviert werden. Zum zweiten sollen die Veränderungen des ESUG im Insolvenzplanverfahren u. a.einen sogenannten debt to equity swap ermöglichen, bei dem Gläubigerforderungen in haftendes Kapital transformiert werden können. Zum dritten betreffen die ESUG-Reformen den siebten Teil (Eigenverwaltung) der InsO. Hier wird in den §§ 270ff. InsO die reformierte Eigenverwaltung und das sogenannte Schutzschirmverfahren (§ 270 b InsO) geregelt. Der siebte Teil mit seinen beiden Anreizinstrumenten zur frühzeitigen Insolvenzantragstellung soll die Stellung des Schuldners im Vergleich zum bisherigen Recht stärken. Eine Intention des ESUG ist es, das Schattendasein der Eigenverwaltung zu beenden und diese zum Regelfall zu machen. Frind vertritt die Auffassung, dass in Zukunft das Verfahren in Eigenverwaltung, sofern ein Insolvenzantrag des Schuldners vorliegt, im Idealfall das normale Insolvenzverfahren sein wird. In dem neu eingeführten Schutzschirmverfahren gemäß § 270 b InsO soll die Sanierung des insolventen Unternehmens vorbereitet werden. Es handelt sich um ein eigenständiges Sanierungsverfahren im Vorfeld der eigentlichen Insolvenz, d. h. vom Eröffnungsantrag bis zur Insolvenzeröffnung. Der Schuldner behält die Verwaltungs- und Verfügungsmacht und ist befreit von klassischen insolvenz-rechtlichen Restriktionen. Nach anderer Meinung wird das Verfahren nicht als eigenständig angesehen, sondern als besondere Form des Eröffnungsverfahrens bzw. als eine Verbindung von den schon vor dem ESUG existenten Instrumenten des Insolvenzplanverfahrens und der Eigenverwaltung erachtet. Das IDW begrüßt die Reformbemühungen der Bundesregierung, da die Nachwehen der letzten Weltwirtschaftskrise, trotz aktueller Stabilisierungstendenzen in der deutschen Wirtschaft, noch zu weiteren Banken- und Unternehmensinsolvenzen führen könnten. Gerade jetzt sei die ‘zarte Pflanze’ der konjunkturellen Erholung durch ein leistungsstarkes Insolvenz- und vor allem Sanierungsrecht zu düngen. 2.1 Eigenverwaltung §§ 270ff. InsO.: Die Eigenverwaltung ist ein besonderes Instrument neben dem Regelinsolvenzverfahren. Sie bedarf der richterlichen Anordnung und muss vom Schuldner zusätzlich zum Insolvenzverfahren beantragt werden. 2.1.1 Regelinsolvenzverfahren: § 1 S. 1 InsO lautet: ‘Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird.’ Einzelzwangsvollstreckungen von Gläubigern werden im Verfahren durch eine Gesamtvollstreckung ersetzt. Das Prioritätsprinzip wird ersetzt durch das Leitbild ebenmäßiger Konkurrenz aller involvierten Gläubiger, damit das Ziel einer gleichmäßigen und bestmöglichen kollektiven Befriedigung aller ‘par conditio creditorum’ (gleiche Lage der Gläubiger) erreicht werden kann. Zusätzlich wird das Verfahren vom Grundsatz der Gläubigerautonomie bestimmt, der besagt, dass Gläubiger maßgeblichen Einfluss auf die Ausgestaltung des Insolvenzverfahrens (Unternehmensliquidation oder -sanierung) haben. Die Zerschlagung und der Fortbestand des Unternehmens sind gleichwertige Verfahrenszielsetzungen, um die Verwirklichung der Vermögenshaftung zu gewährleisten. Um die Fortführung zu ermöglichen, sind spezielle Sanierungsinstrumente vorgesehen. Eine Unternehmenssanierung ist jedoch kein Selbstzweck. Nur wenn der Fortführungswert größer ist als der Liquidationswert, ist ein Unternehmen sanierungswürdig. Dann gilt es, den Unternehmenswert durch Unternehmensfortführung zu vergrößern. Insolvenzanträge bzw. Insolvenzverfahren verursachen direkte und indirekte Kosten und damit Unternehmenswertverluste. Direkte Kosten gehen mit der Vergütung des Insolvenzverwalters einher. Indirekte Kosten entstehen durch negative Publizitätseffekte einer Insolvenz. Die Folge ist, dass wertvolle Arbeitnehmer das Unternehmen verlassen, Lieferanten Vorkasse verlangen, ihre Beziehungen zum Schuldner abbrechen und Kunden sich abwenden. Krisenverstärkend kommt hinzu, dass Gläubiger Kredite kündigen, keine weiteren Kredite gewähren und fällige Schulden beim Schuldner eintreiben. Das Insolvenzverfahren wird ausschließlich durch einen schriftlichen Antrag eingeleitet. Antragsberechtigt sind Gläubiger und Schuldner (§ 13 InsO). Es folgt das sogenannte Eröffnungsverfahren, in dem die Zulässigkeit (§ 14 InsO) und Begründetheit (§§ 16ff.InsO) des Insolvenzantrags geprüft werden und zu ermitteln ist, ob die Verfahrenskosten gedeckt sind. Bis zur Verfahrenseröffnung hat das Gericht Sicherungsmaßnahmen anzuordnen (§ 21InsO), d. h., es muss alle Maßnahmen einleiten, die nötig erscheinen, um eine nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhindern. Neben dem Erlass eines allgemeinen Verfügungsverbotes für den Schuldner, einer Postsperre, dem Einsatz eines vorläufigen Gläubigerausschusses und der Untersagung von Zwangsvollstreckungen gegen den Schuldner kann es einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, der dem Schuldner erheblichen Einfluss über sein Unternehmen nehmen kann (§ 22 InsO). Es sind zwei Varianten eines vorläufigen Insolvenzverwalters zu unterscheiden, die im vorläufigen Insolvenzverfahren eingesetzt werden können. Der in der Praxis am häufigsten zum Einsatz kommende schwache vorläufige Insolvenzverwalter muss Handlungen des Schuldners (Bestellungen vornehmen, Bankguthaben verwalten, Verträge abschließen, Forderungseinzug und Vermögensverwertung) zustimmen (vorläufige Insolvenzverwaltung mit allgemeinem Zustimmungsvorbehalt §§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Var. 2, 22 abs. 2 InsO). Ein vorläufiger starker Insolvenzverwalter übernimmt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners vollkommen (vorläufige Insolvenzverwaltung mit allgemeinem Verfügungsverbot §§ 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Var. 1, 22 abs. 1 S. 1 InsO) und hat faktisch die gleichen Kompetenzen wie ein Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren. Er kann die Befugnisse auch ohne Beteiligung und Zustimmung des Schuldners ausüben. Zwischen Insolvenzantrag und -eröffnung können je nach Ermittlungsaufwand des Gerichts mehrere Monate liegen. Kommt es zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens, werden die Gläubigerforderungen zur Tabelle angemeldet, überprüft und eingetragen (§§ 174ff. InsO). Zudem nimmt der bestellte Insolvenzverwalter (§ 56 InsO) die Insolvenzmasse in Besitz, verwertet (§ 159 InsO) und verteilt sie quotal (§§ 187ff. InsO). Es folgt die Aufhebung des Verfahrens (§ 200 InsO) und eine Nachhaftungsphase (§ 201InsO). Wenn der Antrag unzulässig oder unbegründet ist, voraussichtlich die Verfahrenskosten nicht gedeckt sind und ein getätigter Massekostenvorschuss unzureichend ist (Abweisungsmangels Masse § 26 InsO), hat das Gericht den Insolvenzantrag abzulehnen. Eine Abweisung mangels Masse führt zur Aufhebung der angeordneten Sicherungsmaßnahmen und damit zum Ende der vorläufigen Insolvenzverwaltung. Es folgt die Liquidation. Voraussetzung für die Insolvenzeröffnung ist das Vorliegen eines Insolvenzeröffnungsgrundes (§ 16 InsO) und, soweit die Eigenverwaltung beabsichtigt ist, die frühzeitige Stellung des Eröffnungsantrages.

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