Die Nutzung von Computern ohne einen Online-Zugang am Arbeitsplatz ist heutzutage im betrieblichen Alltag nicht mehr vorstellbar. Neben positiven Effekten treten dadurch aber einige Risiken auf, die von der Schwierigkeit des Umgangs mit dem Zugang durch Arbeitnehmer und Arbeitgeber zeugen. Unternehmen haben zum einen eine Verpflichtung zur Herstellung von Compliance, zum anderen müssen sie bei der Durchsetzung zahlreiche Vorschriften des Datenschutzrechtes und des Arbeitsrechts beachten. Das vorliegende Buch thematisiert die zentralen Fragen, inwieweit eine Kontrolle des E-Mail- und Internet-Verkehrs der Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber zulässig ist und innerhalb welcher rechtlichen Grenzen sich die Kontrollen bewegen müssen, um keine rechtlichen Konsequenzen für den Arbeitgeber nach sich zu ziehen. Im Fokus der Betrachtung stehen vor allem das Telekommunikationsgesetz und das Bundesdatenschutzgesetz. Es werden Möglichkeiten der Kontrolle ebenso wie Sanktionen gegen den Arbeitgeber bei einer unzulässigen Kontrolle der Nutzung aufgezeigt.

Textprobe: Kapitel: 2.7 Rücknahme der Erlaubnis: Die Erlaubnis der privaten Internet- und E-Mail-Nutzung stellt eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers dar und kann daher von diesem grundsätzlich wieder zurückgenommen werden. Sofern die Leistung ausdrücklich aus einer einseitigen Erklärung des Arbeitgebers (z.B. Nutzungsrichtlinie) zugesichert wurde, kann diese ebenfalls wieder einseitig durch den Arbeitgeber zurückgenommen werden (actus-contrarius-Grundsatz). In der Regel steht dem zukünftigen Verbot jedoch der Arbeitsvertrag oder eine Betriebsvereinbarung entgegen. Wenn der Arbeitgeber die Nutzungsvereinbarung aus dem Arbeitsvertrag zurückziehen will, muss er mit jedem einzelnen Arbeitnehmer eine Vereinbarung treffen. Sollte er diese nicht erzielen können, bleibt als Alternative nur eine Änderungskündigung. Sofern die Gestattung der privaten Internetnutzung ausdrücklich in einer Betriebsvereinbarung geregelt wurde, ist für einen Widerruf die Zustimmung des Betriebsrats notwendig. Sollte sich der Betriebsrat jedoch weigern, bedarf es einer fristgerechten Kündigung der kompletten Betriebsvereinbarung. Gemäß § 77 Abs. 5 BetrVG beträgt die ordentliche Kündigung drei Monate, jedoch besteht die Möglichkeit einer abweichenden Vereinbarung. Sollte ein wichtiger Grund vorliegen, kann es sogar zu einer fristlosen Kündigung kommen. Eine Änderungskündigung soll bei einer Betriebsvereinbarung hingegen nicht zulässig sein. Ergibt sich die Nutzungserlaubnis aufgrund einer konkludenten Gestattung, kann diese durch eine einseitige Gegenerklärung des Arbeitgebers wieder zurückgenommen werden. Mit dieser Gegenerklärung kann er seinen tatsächlichen Standpunkt darstellen. Eine Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass bis dato noch keine betriebliche Übung entstanden ist. Ist eine solche bereits entstanden, könnte der Arbeitgeber zur Beseitigung der betrieblichen Übung eine ablösende Betriebsvereinbarung in Erwägung ziehen. Grundsätzlich können Ansprüche oder Gesamtzusagen aus einer betrieblichen Übung aufgrund des auch in das Betriebsverfassungsrecht übernommen Günstigkeitsprinzips nur erweitert, jedoch nicht abgebaut werden. Allerdings könnte eine Ausnahme darin bestehen, dass der Arbeitgeber eine Anpassung aufgrund des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB vornehmen muss. Eine solche Situation könnte sich dann ergeben, wenn Umstände, die zu Beginn der betrieblichen Übung vorlagen, sich so stark verändert hätten, dass das Festhalten des Arbeitgebers an diese Umstände unzumutbar wäre. In so einem Fall würden die Normen der Betriebsvereinbarung an die Stelle der Rechte treten, die aus einer betrieblichen Übung resultieren, weil diese mit ihrem bisherigen Inhalt vom Vertragsrecht nicht mehr geschützt sind . Entscheidend ist hierbei, dass nicht jede Veränderung der Geschäftsgrundlage von Relevanz ist. Vielmehr müssen schwerwiegende Umstände i.S.d. § 313 Abs. 1 BGB vorliegen bzw. nach § 313 Abs. 2 BGB sich wesentliche Vorstellungen , die Vertragsgrundlage geworden sind, als falsch erweisen. Eine weitere Möglichkeit zur Beseitigung der betrieblichen Übung könnte sich aus einer gegenläufigen betrieblichen Übung ergeben. Darunter ist ein Verhalten zu verstehen, bei dem entgegengesetzt gehandelt wird.61 Allerdings muss der Arbeitgeber deutlich darauf hinweisen, dass die Privatnutzung bis dato modifiziert bzw. beendet wird. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass die gegenläufige Betriebsübung erst dann wirksam wird, wenn die Mitarbeiter die ausschließlich dienstliche Nutzung sechs bis zwölf Monate widerspruchslos hingenommen haben. Darüber hinaus birgt die gegenläufige betriebliche Übung das Problem, dass zur Sicherstellung dieser eine Kontrolle erfolgen muss, ob es zu einer Einhaltung des Verbots seitens der Arbeitnehmer kommt. Vom BAG wurde lange Zeit die Auffassung vertreten, dass eine betriebliche Übung durch eine geänderte betriebliche Übung bzw. ablösende betriebliche Übung abgeändert werden kann. In der juristischen Literatur ist diese Rechtsprechung seit jeher sehr umstritten. Inzwischen hat das BAG seine diesbezügliche Rechtsprechung infolge des Schuldmodernisierungsgesetzes ausdrücklich aufgegeben, das ansonsten ein Verstoß gegen § 308 Nr. 5 BGB vorliegen würde. Daher kann eine betriebliche Übung nicht durch eine geänderte betriebliche Übung bzw. gegenläufige betriebliche Übung beseitigt werden. Darüber hinaus kommt außerdem eine betriebliche Übung beendende Individualvereinbarung, die mit jedem einzelnen Arbeitnehmer zu treffen ist, in Betracht. Sollten die Arbeitnehmer auf das Fortbestehen der privaten Internetnutzung bestehen, weist das BAG in diesem Zusammenhang auch auf das arbeitsrechtliche Instrument der Änderungskündigung hin. Neben den o.g. arbeitsrechtlichen Instrumentarien kann der Arbeitgeber eine betriebliche Übung wieder beseitigen, indem er diese infolge eines Irrtums gemäß §§ 119 ff. BGB anfechtet. Da eine einmal entstanden betriebliche Übung nur sehr schwer bis faktisch gar nicht mehr beseitigt werden kann, stellt sich die Frage ob und inwieweit der Arbeitgeber das Bestehen einer betrieblichen Übung im Vorfeld verhindern kann. Der Rechtsprechung des BAG zufolge muss ein Arbeitgeber, der verhindern will, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in die Zukunft wirkende Bindung entsteht, einen entsprechenden Vorbehalt erklären . In welcher Form dies zu erfolgen hat, ist nach der Meinung des BAG dabei nicht entscheidend. Erforderlich ist allerdings, dass der Arbeitgeber von Beginn an klar und unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass er die gewährten Leistungen ausschließlich unter Vorbehalt erbringt. Der Arbeitgeber kann sich z.B. auf einen sogenannten Widerrufsvorbehalt stützen. Allerdings muss der Widerruf immer laut § 315 BGB nach billigem Ermessen erfolgen. Dies bedeutet, dass ein sachlicher Grund vorliegen muss, wie etwa die Störung eines effektiven Systemablaufs, damit die Leistung widerrufen werden kann. Im Streitfall muss der Arbeitgeber die sachlich nachvollziehbaren Gründe darlegen und beweisen. Der Begründungsaufwand ist im Gegensatz zu dem sogenannten Freiwilligkeitsvorbehalt wesentlich höher, da der Arbeitgeber bei einer möglichen gerichtlichen Überprüfung belegen muss, er sei im Zuge des Widerrufs nach billigem Ermessen gemäß § 315 BGB vorgegangen. Neben dem Widerrufsvorbehalt kann sich der Arbeitgeber jedoch auch auf einen sogenannten Freiwilligkeitsvorbehalts stützen. Dadurch ist es ihm jederzeit erlaubt, die Leistung sowohl ohne Bindung an die Billigkeitsregelung des § 315 BGB als auch ohne vorherige Ankündigung anzupassen oder einzustellen, ohne das ein Anspruch des Arbeitnehmers entsteht. Dies setzt jedoch voraus, dass der Arbeitgeber zum einen ausdrücklich auf die Freiwilligkeit der Leistung hingedeutet hat und zum anderen deutlich dargelegt hat, dass sich zukünftig daraus kein Rechtsanspruch ergibt[…].

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