Die Verantwortlichkeit des Vorstands und des Aufsichtsrats der börsennotierten Aktiengesellschaft für den Fall der Nichtbeachtung der Soll-Vorschriften des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK), der Abgabe einer fehlerhaften Entsprechens-Erklärung nach § 161 AktG und der pflichtwidrigen Nichtabgabe der nach § 161 AktG abzugebenden Entsprechens-Erklärung spielt eine zunehmend wichtige Rolle. Vollzogen hat sich in den letzten Jahren im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht eine Corporate-Governance-Debatte. Sie führte 2002 zum von einer Regierungskommission erarbeiteten DCGK. Gesetzliche Unterstützung erhielt der DCGK durch die Einführung der Entsprechens-Erklärung (EE) in § 161 AktG, wonach Vorstand und Aufsichtsrat sich über den DCGK erklären müssen. Es werden allgemeine Aspekte geklärt, die den DCGK (Aufbau, Adressaten, Rechtscharakter) und die EE (Inhalt, Zeithorizont, Änderungen, Organbezogenheit) selbst betreffen. Erläutert werden im Anschluss die grundsätzlich möglichen Verstöße durch die Organe und deren Wertigkeit untereinander. Auf die Erklärungskompetenz und die Organhaftung wird unter dem Kapitel Organisation eingegangen. Die Tragweite der Verantwortlichkeit der Organe um die AG wird aufgezeigt: Denkbar sind Reaktionen gegen Verstöße allgemein von Abschlussprüfern, Aktionären und von staatlichen Stellen. Einzelfälle können auch zivilrechtliche Folgen im Rahmen der Innen- und Außenhaftung nach sich ziehen. Abschließend wird das Ergebnis zusammengefasst.

Kapitel 2.E, Organisation: Erklärung: Interne Entscheidungskompetenz: Fraglich ist, ob Aufsichtsrat und Vorstand jeweils kompetent sind die gesellschaftsinterne Entscheidung zu treffen, den Empfehlungen des DCGK zu folgen oder nicht (Entscheidungskompetenz). Denn nur derjenige, dem entsprechende Kompetenzen und damit rechtliche Möglichkeiten der Einflussnahme zustehen, kann durch Fehl- oder Nichtausübung dieser Kompetenzen seine Pflichten verletzen und sich schadensersatzpflichtig machen. Aus dem Wortlaut des § 161 AktG ergibt sich diese Kompetenz aber ebenso wenig, wie aus der Gesetzesbegründung. Nach h.M. verbleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen des Aktienrechts und ggf. den Satzungsbestimmungen (s. 2.)D).I)). Damit ist grundsätzlich für bestimmte Empfehlungen des DCGK ein Entscheidungsvorrang jedes einzelnen Organs vor dem anderen Organ möglich, wobei jedes Organ den Entschluss des anderen zu respektieren hat. So kann der Aufsichtsrat Entscheidungsvorrang vor dem Vorstand haben, wenn es um an den Vorstand gerichtete Empfehlungen geht. Z.B. wenn der Aufsichtsrat die Einhaltung der Empfehlung in der Geschäftsordnung oder im Dienstvertrag des Vorstands verankert hat. Externe Erklärungspflicht: Sowohl Aufsichtsrat als auch Vorstand haben als Adressaten des DCGK (s. 2.)A).II)) die Verpflichtung zur Abgabe der EE (Erklärungspflicht). Die Erklärungspflicht umfasst den gesamten Inhalt des DCGK, obwohl sich die Empfehlungen an verschiedene Adressaten richten. Damit ist die umfassende Erklärungspflicht von Aufsichtsrat und Vorstand nicht auf den jeweiligen eigenen aktienrechtlichen Kompetenz- und Einflussbereich beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf den der anderen Adressaten. Konsultationspflicht?: Der Entscheidungsvorrang könnte somit dazu führen, dass sich das nicht entscheidungsbefugte Organ im Rahmen der externen Erklärungspflicht dem entscheidungsbefugten Organ unterordnen müsste. Dies würde dem Zweck zuwiderlaufen, dass sich jedes Organ aufgrund der umfassenden Erklärungspflicht eine eigene Meinung bilden soll. Die Literatur sieht darin die Rechtfertigung für eine Konsultationspflicht des entscheidungsbefugten Organs. Es soll die Meinung des anderen Organs zumindest eingeholt und bei Divergenzen die zugrunde liegenden Erwägungen diskutiert werden. Gesamtverantwortung: Haftung: Die Organe setzen sich jeweils aus einzelnen Organmitgliedern zusammen. In § 93 Abs. 1 S. 1 AktG ist der Sorgfaltsmaßstab und damit (teilweise) der Pflichtenkreis verankert, den der Vorstand einer AG bei der Geschäftsführung zu erfüllen hat. Durch die Verweisung des § 116 S. 1 AktG auf § 93 AktG gilt dieser Sorgfaltsmaßstab und diese Verantwortlichkeit entsprechend auch für den Aufsichtsrat. Fraglich ist, inwieweit die Verletzung dieser Sorgfaltspflicht dem ganzen jeweiligen Organ zuzurechnen ist. Grundsätzlich gilt, dass alle Organmitglieder der AG gegenüber als Gesamtschuldner auf Schadensersatz haften, wenn ein Organmitglied seine Sorgfaltspflichten schuldhaft verletzt hat (§ 421 BGB, § 93 Abs. 2 S. 1 AktG). Der AG werden unerlaubte Handlungen, die ihre verfassungsmäßig bestimmten Vertreter innerhalb ihres organschaftlichen Wirkungsbereiches begehen, nach den §§ 30, 31, 89 BGB wie eigenes Verhalten zugerechnet. Anspruchsverpflichteter eines Schadensersatzanspruchs ist damit die AG selbst sie haftet in diesem Fall gegenüber Dritten. Die AG kann aber dann von den Organmitgliedern Schadensersatz verlangen. Danach ist jedes Organmitglied verpflichtet, der AG gegenüber in vollem Umfang die Ersatzleistung zu erbringen. Erfüllt ein Organmitglied den Schadensersatzanspruch, so kann es als Zahlender gemäß § 426 Abs. 1 BGB im Innenverhältnis von den übrigen jeweiligen Organmitgliedern Ausgleich verlangen. Exkulpation?: Fraglich ist, inwieweit sich Organmitglieder im Innenverhältnis exkulpieren können. Denn eine gesamtschuldnerische Haftung kommt nur zum Tragen, wenn das betreffende Organmitglied eine eigene Pflichtverletzung begangen hat und ein persönliches Verschulden vorliegt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nicht jedes Wagnisgeschäft mit negativem Ausgang per se eine Verschuldenshaftung begründet, sondern vielmehr der unternehmerische Ermessensspielraum Berücksichtigung findet. Sind keine eigene Pflichtverletzung und kein persönliches Verschulden nachweisbar, so kann sich das Mitglied im Innenverhältnis exkulpieren. Fraglich ist zudem, inwieweit sich ein Organmitglied durch die Verteilung von Leitungsaufgaben der Haftung entziehen kann. Der Gesetzgeber hat in § 76 Abs. 1 AktG den Grundsatz der gemeinsamen Verantwortung des Vorstandes festgeschrieben. Daraus ergibt sich ein zwingendes Organisationsprinzip: Nicht nur sollen Alleingänge durch wechselseitige Kontrollpflichten unter Ausnutzung vielschichtiger Expertisen vermieden, sondern auch das Risiko gegenseitiger Schuldzuweisungen im Schadensfall reduziert werden. Zwar können den einzelnen Vorstandsmitgliedern nach §§ 77 Abs. 1 S. 2, 78 Abs. 3 AktG im Innen- und Außenverhältnis umfängliche Einzelzuständigkeiten übertragen werden, jedoch muss es bei der Gesamtzuständigkeit bleiben. Der Aufsichtsrat hingegen gibt sich eine Ordnung nach § 107 AktG, entscheidet gemäß § 108 Abs. 1 AktG durch Beschluss und darf gemäß § 111 Abs. 5 AktG seine Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen. Damit hat der Gesetzgeber eine feste Ordnung vorgegeben, die eine Exkulpation nicht vorsieht. Haftungsausschluss?: Gemäß § 93 Abs. 4 S. 1 AktG (i.V.m. § 116 AktG) ist die Haftung für Organmitglieder ausgeschlossen, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht. Ergebnis: Die Entscheidungskompetenz hinsichtlich der Befolgung der Empfehlungen wird im Grundsatz durch die allgemeinen Grundsätze des Aktienrechts bestimmt. Die AG haftet gegenüber Dritten und die Organe gesamtschuldnerisch gegenüber der AG, sofern eine Exkulpation nicht möglich ist.

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Andrea Lauterbach, Studium der Rechtswissenschaften an der Uni Tübingen.