Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (im Folgenden GmbH) zählt seit langer Zeit mit ca. 1.006.157 registrierten Gesellschaften zu den beliebtesten Gesellschaftsformen in Deutschland, vor allem beim Mittelstand erfreut sie sich höchster Beliebtheit. In letzter Zeit hat die GmbH jedoch vermehrt Konkurrenz von ausländischen Kapitalgesellschaften mit beschränkter Haftung bekommen, allen voran von der englischen Private Limited Company by Shares (im Folgenden Limited oder kurz Ltd.). Von einigen wurde der GmbH bereits das Aus prophezeit, da die Limited der GmbH deutlich überlegen sei. Tatsächlich hat sich die Gründung einer Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland zu einer ernstzunehmenden Alternative entwickelt, für die sich bereits über 30.300 Gründer entschieden haben. Ermöglicht wurde diese Entwicklung vor allem durch die Urteile Centros, Überseering und jüngst Inspire Art des EuGH, in denen der rechtliche Grundstock für die Anerkennung der Limited in Deutschland gelegt wurde. Somit muss seit der Überseering Entscheidung eine Gesellschaft, welche in einem EU-Land rechtskräftig gegründet wurde, in jedem anderen europäischen Mitgliedsstaat (und damit auch in Deutschland) in vollem Umfang anerkannt werden. Nach dem Centros und Inspire Art Urteil gilt dies auch, wenn sie in ihrem Gründungsstaat keinerlei Geschäftstätigkeit entfaltet und dort nur gegründet wurde, um das eventuell strengere deutsche Gesellschaftsrecht zu umgehen. Die Gesellschaften dürfen dabei auch nicht zwingenden Vorschriften des jeweiligen nationalen Gesellschaftsrechts unterworfen werden, womit sich der EuGH für einen unbeschränkten Wettbewerb zwischen den verschiedenen europäischen Gesellschaftsformen ausgesprochen hat. Mit diesen Entscheidungen geht auch ein Übergang von der sog. Sitztheorie hin zur europarechtlichen Gründungstheorie einher, welche damit der Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit nach Art. 43, 48 EG dient. Doch die Bundesregierung versucht, dem sich abzeichnenden Siegeszug der Limited in Deutschland entgegenzutreten und durch verschiedene Maßnahmen die Attraktivität der GmbH zu erhöhen. Zu diesem Zweck hat das Justizministerium am 29. Mai 2006 einen Referentenentwurf vorgelegt, welcher das GmbH-Recht reformieren soll und unter anderem auch verschiedene Veränderungen bei der Gründung einer GmbH vorsieht. Das vorliegende Buch befasst sich im Folgenden mit der Darstellung der Gründung einer GmbH nach geltendem Recht und stellt diese der Gründung einer deutschen Zweigniederlassung einer Limited gegenüber. Darüber hinaus werden die vorgesehenen Änderungen durch den Referentenentwurf bei der GmbH-Gründung genauer dargestellt und in die Gegenüberstellung miteinbezogen, um letztendlich auch beurteilen zu können, welche Alternative bzgl. der Gründung am sinnvollsten erscheint.

Kapitel 2, Stammkapital und Stammeinlagen: a) Höhe des Stammkapitals und der Stammeinlagen: Das Stammkapital der zu gründenden GmbH muss gem. § 5 Abs. 1 GmbHG mindestens 25.000 EUR betragen. Es muss mit der Summe der einzelnen Stammeinlagen übereinstimmen, welche für die einzelnen Gesellschafter verschieden hoch sein können und darüber hinaus in EUR durch 50 teilbar sein müssen (§ 5 Abs. 3 GmbHG). Jeder Gesellschafter muss mindestens eine Stammeinlage in Höhe von 100 EUR übernehmen (§ 5 Abs. 1 GmbHG), jedoch darf er im Rahmen der Gründung nicht mehr als eine Stammeinlage übernehmen (§ 5 Abs. 2 GmbHG). Dem Stammkapital kommt eine Funktion als Haftungsfonds zu, der dadurch entsteht, dass die Gesellschafter dieses Kapital aufbringen. Aufgrund der Bereitstellung des Stammkapitals durch die Gesellschafter entsteht der Gesellschaft eine eigenkapitalfinanzierte Haftungsmasse, welche die Kreditwürdigkeit des Unternehmens und den Schutz der Gläubigerinteressen gewährleistet. In der Literatur wird jedoch zu Recht bezweifelt, ob das Stammkapital diese angestrebte Funktion auch ausüben kann. Es setzt sich richtigerweise immer mehr die Meinung durch, dass das Mindeststammkapital besser reduziert oder gar ganz abgeschafft werden sollte, da das Stammkapital in der Realität nur eine Zahl auf dem Papier ist und nichts über das tatsächliche Gesellschaftsvermögen (und damit auch nichts über die Haftungsmasse gegenüber den Gläubigern) aussagt – lediglich für den Fall, dass das Stammkapital noch nicht voll einbezahlt worden ist, hat die Stammkapitalziffer eine Bedeutung für die Gläubiger – nämlich, wie hoch der Betrag ist, bis zu dem die Gesellschafter noch persönlich haften. b) Geld- und Sacheinlagen: Die Aufbringung des Stammkapitals kann in Form von Geld- und/oder Sacheinlagen erfolgen. Bei Geldeinlagen muss gem. § 7 Abs. 2 GmbHG mindestens ¼ jeder Einlage einbezahlt werden und die Summe dieser muss mindestens die Hälfte des Mindeststammkapitals (also 12.500 EUR) erreichen, damit die Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden kann. Über die Fälligkeit der dann noch ausstehenden Bareinlage können die Gesellschafter weitgehend frei bestimmen. So kann z.B. im Gesellschaftsvertrag bereits eine Fälligkeit bestimmt werden oder aber auch die Entscheidung darüber, wann diese eintritt, auf ein anderes Gesellschaftsorgan, z.B. die Geschäftsführung, übertragen werden. Die notwendigen Stammeinlagen müssen gem. § 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zur Anmeldung der GmbH bewirkt sein und zur endgültigen, freien Verfügung der Geschäftsführer stehen. In welcher Form diese Bereitstellung zu erfolgen hat, ist im Gesetz allerdings nicht geregelt. Neben der Barzahlung ist es auch allgemein anerkannt, dass eine befreiende Leistung ebenso durch die Zahlung des Betrags auf ein Bankkonto erfolgen kann. Dies dürfe allerdings kein gepfändetes oder gesperrtes Konto sein. Auch eine Zahlung auf das eigene Konto des Gesellschafters – selbst wenn dieses als Geschäftskonto fungiert – sei ausgeschlossen. Ebenso begründe beispielsweise die Zahlung an einen Gläubiger der Gesellschaft keine Erbringung der Leistung. Genauso wenig gelte eine Geldeinlage als erbracht, wenn der eingezahlte Betrag umgehend wieder an den Gesellschafter zurückfließt. Dies sei damit zu begründen, dass es sich hier nur um eine vorübergehende und nicht um eine endgültige, effektive Mittelzufuhr handle, welche der notwendigen Kapitalaufbringung nicht gerecht werde. Erlaubt ist es der h.M. zufolge hingegen, dass eine umgehende Verwendung der eingezahlten Mittel bereits im Stadium zwischen der Einzahlung und der Eintragung zu Zwecken des Geschäftsbetriebes (soweit dessen vorzeitige Aufnahme im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist) erfolgt. Allerdings sei hierbei das Gebot der Werterhaltung zu beachten – d.h. die Mittel dürfen nur so verwendet werden, dass der Gesellschaft hierfür auch ein entsprechendes Aktivum zufließt. Neben Geldeinlagen ist auch die Aufbringung des Kapitals in Form von Sacheinlagen möglich. Dies bedarf allerdings einer entsprechenden Regelung im Gesellschaftsvertrag. Im Rahmen dieser Regelung sind gem. § 5 Abs. 4 Satz. 1 GmbHG der Gegenstand der Einlage, die Person des Leistenden und der Betrag der Stammeinlage, auf die sich die Sacheinlage bezieht, aufzuführen. Gegenstand einer Sachanlage können sämtliche Vermögensgegenstände sein, deren Wert erfassbar ist und die so auf die Gesellschaft übertragen werden können, dass sie zu deren freien Verfügung stehen. Beispielhaft hierfür können Maschinen, Material, Grundstücke, Lizenzrechte, Nutzungsrechte oder selbstständige Betriebsteile aufgeführt werden. Da jedoch bei der Erbringung der Einlage in Form einer Sacheinlage die Gefahr einer nicht ausreichenden Kapitalaufbringung relativ hoch ist, gibt es hierbei noch einige Sonderregeln zu beachten. Neben der bereits angeführten Offenlegung der Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag ist darüber hinaus gem. § 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG ein sogenannter Sachgründungsbericht zu erstellen. Dieser hat alle Angaben für die Beurteilung der Angemessenheit der Sacheinlage (also deren Bewertung), welche zum Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung im Handelsregister vom Registergericht überprüft wird, zu beinhalten, so z.B. Informationen zu der Art des Gegenstandes, dem Anschaffungs- bzw. Herstellungspreis, Marktpreis, den Nutzungsmöglichkeiten und weiteren. Die Unterlagen, die diesen Bericht dokumentieren bzw. belegen, sind gem. § 8 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG im Rahmen der Anmeldung ebenfalls beim Registergericht einzureichen. Falsche Angaben im Sachgründungsbericht werden gem. § 82 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG mit einer Geld- oder Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren sanktioniert. Erreicht eine Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft nicht den Wert, mit dem sie im Gesellschaftsvertrag und Sachgründungsbericht bewertet wurde, so muss der Gesellschafter gem. § 9 Abs. 1 GmbHG den Fehlbetrag als Bareinlage leisten, da ansonsten ein Eintragungshindernis vorliegt. Dies gilt ohne Rücksicht auf die Ursache oder das Ausmaß der Überbewertung. Diese sogenannte Differenzhaftung soll mögliche Umgehungsversuche der Kapitalaufbringung unterbinden und gewährleisten, dass die Einlage auch tatsächlich den notwendigen Betrag erreicht. Ein Unterschied zur Bareinlage besteht weiter noch darin, dass eine Sacheinlage gem. § 7 Abs. 3 GmbHG zur Anmeldung der Gesellschaft dieser komplett und endgültig zur Verfügung stehen muss. Eine teilweise Einbringung, wie das bei der Geldeinlage unter den oben aufgeführten Bedingungen möglich ist, kann bei der Sacheinlage nicht erfolgen. Auch der Versuch der Umgehung der Sondervorschriften von Sacheinlagen etwa dergestalt, dass die Einlage zwar einbezahlt wird, mit diesem Geld dann aber umgehend ein Gegenstand aus dem Privatvermögen des Gesellschafters zu einem willkürlichen Preis für die Gesellschaft erworben wird und somit ein Mittelrückfluss zum Gesellschafter erfolgt, ist nicht erlaubt. In diesem Fall spricht man von einer verdeckten Sacheinlage. Eine solche ist dadurch gekennzeichnet, dass objektiv betrachtet anstatt der versprochenen Geldeinlage ein anderer Gegenstand geleistet wird. Die Erbringung der Bareinlage dient in diesem Fall also nur als Durchgangsstation, da im Endeffekt eine Sacheinlage – allerdings dann ohne Beachtung der Publizitäts- und Bewertungsvorschriften - erfolgt. Aufgrund der sich daraus ergebenden Unsicherheit für die Kapitalaufbringung sind solche verdeckten Sacheinlagen daher unumstritten verboten. Verdächtige Hinweise für das Vorliegen einer solchen sind vor allem ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang und die Tatsache, dass die Sacheinlage schon zum Zeitpunkt der Bareinlage hätte erbracht werden können. Ein solcher wird ganz überwiegend bei einer Frist von ca. 6 Monaten bis zu einem Jahr bejaht. Ein Verzicht auf eine zeitliche Beschränkung wäre hier zu restriktiv und würde dem realen Wirtschaftsleben nicht entsprechen. Die Konsequenz einer verdeckten Sacheinlage für die Gesellschafter ist, dass - sobald diese entdeckt wird - die Einlagepflicht als nicht erfüllt betrachtet wird und damit wieder auflebt. Der Gesellschafter haftet somit persönlich in Höhe seiner Einlage und kann sich solange, bis er diese erneut erbracht hat, nicht auf die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG berufen. Von der vereinzelt in der Literatur auftauchenden Empfehlung für die Praxis, der Einfachheit halber zuerst eine Bargründung vorzunehmen und dann anschließend die entsprechenden Sachwerte aus dem Privatvermögen der Gesellschafter zu einem beliebigen Betrag zu erwerben, kann also aus den oben angeführten Konsequenzen nur abgeraten werden, da die Gesellschafter ansonsten z.B. im Insolvenzfall mit einer bösen Überraschung rechnen müssen und ggf. erneut zur Kasse gebeten werden. Jedoch soll nach der h.M. nachträglich eine Heilung möglich sein. Hierfür ist ein satzungsändernder Beschluss vonnöten, welcher die vereinbarte Bareinlage in eine Sacheinlage umwandelt. Weiter muss die Vollwertigkeit der Sacheinlage durch die Vorlage entsprechender Beweise und die Abgabe einer Versicherung beim Registergericht erfolgen. Mit der Eintragung der Satzungsänderung in das Handelsregister erfolgt die Heilung ex nunc .

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Dipl.-Kaufm. Andreas Leissl studierte Betriebswirtschaft an der Universität Augsburg und an der Fernuniversität Hagen mit den Schwerpunkten Unternehmensgründung/-nachfolge, Unternehmensrecht und Dienstleistungsmanagement. Hierbei studierte er im Rahmen eines Stipendiums ein Jahr im Ausland und absolvierte im Anschluss daran div. Praktika im Bereich Unternehmensberatung mit dem Fokus auf der Beratung von Unternehmensgründern. Im Anschluss daran gründete er die UGP Consulting, welche sich auf die Beratung von deutschen Unternehmensgründungen im Ausland spezialisiert hat.