Bei der Gewährung von Zuwendungen nehmen die Bewilligungsbehörden in die Zuwendungsbescheide regelmäßig die Nebenbestimmung auf, dass der Zuwendungsempfänger bei der Vergabe von Liefer-, Dienstleistungs- oder Bauaufträgen die Vorschriften des Vergaberechts zu beachten hat. Dieses birgt ein erhebliches Fehlerpotential. Eine (teilweise) Rückforderung der Zuwendung kann die Finanzierung eines Projektes oder gar die Existenz des Zuwendungsempfängers ernsthaft gefährden. Die vorliegende Studie zeigt auf, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Behörde im Falle eines Vergaberechtsverstoßes eine Zuwendung zurückfordern kann. Dabei wird auch der Frage nachgegangen, ob sie ein Ermessen hat und ob dieses durch Verwaltungsvorschriften gelenkt wird. Außerdem wird untersucht, ob jeder Vergaberechtsverstoß einen Widerrufsgrund darstellt oder ob gleichzeitig auch gegen das Gebot der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung der Zuwendung verstoßen worden sein muss. Schließlich wird dargestellt, in welcher Höhe eine Rückforderung der Zuwendung in Betracht kommen kann und welche Rechtsmittel dem Zuwendungsempfänger gegen die Rückforderung zur Verfügung stehen.

Textprobe: Kapitel II, Verpflichtung zur Beachtung des Vergaberechts als Nebenbestimmung zum Zuwendungsbescheid: 1. Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen: Die Anlagen 1 bis 4 der VV Nr. 5.1 zu § 44 BHO enthalten Allgemeine Nebenbestimmungen (ANBest) für Zuwendungen: Die ANBest-I für Zuwendungen zur institutionellen Förderung, die ANBest-P für Zuwendungen zur Projektförderung, die ANBest-Gk für Zuwendungen zur Projektförderung an Gebietskörperschaften und die ANBest-P-Kosten für Zuwendungen zur Projektförderung auf Kostenbasis. Gemäß VV Nr. 5.1 S. 2 zu § 44 BHO sind die jeweiligen ANBest unverändert zum Bestandteil des Zuwendungsbescheides zu machen. In der vorliegenden Studie werden lediglich die Regelungen der Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P) betrachtet, da diese in der Praxis am häufigsten verwendet werden. Gemäß ihrer Vorbemerkung enthalten die ANBest-P Nebenbestimmungen im Sinne des § 36 VwVfG sowie notwendige Erläuterungen. Diese sind Bestandteil des Zuwendungsbescheides, soweit dort nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Mit der Aufnahme dieser Bestimmungen in den Zuwendungsbescheid werden diese für den Zuwendungsempfänger bindend. Allerdings müssen die ANBest-P nicht in ihrem Wortlaut beigefügt werden, sondern dem Bestimmtheitsgebot wird bereits dann genügt, wenn im Zuwendungsbescheid auf diese Bezug genommen wird. Auch ein Beifügen der vergaberechtlichen Bestimmungen selbst ist entbehrlich, da diese – z. B. über den Buchhandel – allgemein zugänglich sind und sich der Zuwendungsempfänger auf diese Weise ohne Weiteres Kenntnis von deren Inhalt verschaffen kann. 2. Regelungsgehalt von Nr. 3.1 ANBest-P: Nr. 3 ANBest-P enthält die vom Zuwendungsempfänger bei der Vergabe von Aufträgen zu beachtenden Bestimmungen. Wenn die Zuwendung – oder bei Finanzierung durch mehrere Stellen der Gesamtbetrag der Zuwendung – mehr als 100.000 Euro beträgt, sind nach Nr. 3.1 ANBest-P bei der Vergabe von Aufträgen für Bauleistungen der Abschnitt 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) und bei der Vergabe von Aufträgen für Lieferungen und Dienstleistungen der Abschnitt 1 der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen – ausgenommen Bauleistungen – (VOL) anzuwenden. Die genannten Abschnitte 1 befinden sich jeweils im Teil A der entsprechenden Vergabe- und Vertragsordnung (VOB/A und VOL/A). Die in den VV zu den Haushaltsordnungen der Länder enthaltenen ANBest-P knüpfen die Anwendung des Vergaberechts zum Teil an davon abweichende Wertgrenzen. Diese sind nicht zu verwechseln mit den Schwellenwerten gemäß § 100 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. § 2 VgV . Die Wertgrenzen bestimmen, ab welchem Auftragswert die VOB/A bzw. VOL/A anzuwenden sind. Beispielsweise sind nach Nr. 3.5 der ANBest-P als Anlage 2 zu VV Nr. 5.1 zu § 44 ThürLHO die Vergabevorschriften nicht anzuwenden, wenn der Gesamtbetrag der Zuwendung weniger als 25.000 Euro beträgt, es sei denn, der Zuwendungsempfänger ist aus anderen Gründen verpflichtet, die Vergabebestimmungen zu beachten. Aus Nr. 1.1 ANBest-P folgt, dass der Zuwendungsempfänger jedoch auch unterhalb einer bestehenden Wertgrenze Aufträge wirtschaftlich und sparsam zu vergeben hat. In Bremen und Hamburg bestimmen die ANBest-P ausdrücklich, dass Aufträge, welche die Wertgrenze zur Anwendung der VOB oder VOL nicht erreichen, unter den Gesichtspunkten der wirtschaftlichen und sparsamen Mittelverwendung in der Regel auf der Grundlage mehrerer schriftlicher Angebote – und damit im Wettbewerb – zu vergeben sind. Nr. 3.1 ANBest-P konkretisiert vor allem die §§ 7 Abs. 1, 23, 44, 55 BHO, die ihrerseits auf den §§ 6 Abs. 1, 14, 26, 30 HGrG beruhen. Nach § 30 HGrG und dem gleichlautenden § 55 Abs. 1 BHO muss dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen eine Öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Diese Vorgabe wird durch die §§ 23, 44 BHO auch auf die Zuwendungsempfänger übertragen, die ihrerseits Leistungen mit den zugewendeten Mitteln beschaffen. Da die ANBest-P auf der VV zu § 44 BHO beruhen, ist der Begriff der ‘Auftragsvergabe’ in Nr. 3.1 ANBest-P deckungsgleich mit dem Begriff des ‘Abschlusses von Verträgen über Lieferungen und Leistungen’ in § 50 Abs. 1 BHO i. V. m. §§ 23, 44 BHO bzw. des § 30 HGrG i. V. m. §§ 14, 26 HGrG. Die zuwendungsrechtlichen Bestimmungen sollen damit die Einhaltung derjenigen Anforderungen sicherstellen, die sich bei unmittelbarer Geltung des Haushaltsrechts aus dem HGrG und der BHO ergeben würden. Somit werden die haushaltsrechtlichen Regelungen durch das Zuwendungsrecht auf den Zuwendungsempfänger übertragen, der selbst nicht dem Haushaltsrecht unterliegt. Damit zielt – zumindest grundsätzlich – das zuwendungsrechtlich durch die ANBest-P verbindlich anzuwendende Vergaberecht auf Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Da der Zuwendungsempfänger bereits gemäß Nr. 1.1 ANBest-P zur wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung der Zuwendung verpflichtet ist, könnte man die Erforderlichkeit der Regelung in Nr. 3.1 ANBest-P bezweifeln. Die Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zur Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen stellt jedoch eine Konkretisierung dieses allgemeinen Gebots dar. Damit wird gewährleistet, dass bei der Verwendung der Zuwendung das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eingehalten wird. Durch die Anwendung eines solchen formalisierten Verfahrens wird – zumindest in den meisten Fällen – das wirtschaftlichste Ergebnis der Auftragsvergabe erreicht. Grundsätzlich kann dieses Ziel auch ohne die Anwendung des Vergaberechts erreicht werden. Umgekehrt kann selbst bei Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen nicht in jedem Fall sichergestellt werden, dass tatsächlich auch das wirtschaftlichste und sparsamste Ergebnis erzielt wird. Allerdings kann durch das Vorschreiben eines formalisierten Verfahrens das gewünschte Ziel für eine Vielzahl von Fällen effektiv erreicht werden. Außerdem muss es der Bewilligungsbehörde möglich sein, die Verpflichtung zur wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung der Zuwendung möglichst weitgehend abzusichern.

• Vergaberechtsverstoß

• Verwaltungsvorschrift

• Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung

• Widerruf

• Zuwendungsbescheid

• Rückforderung

Mike Langbein, LL.M., Jahrgang 1977, schloss sein Studium an der FH Schmalkalden 2004 erfolgreich mit dem akademischen Grad Diplom-Wirtschaftsjurist (FH) ab. Im Jahr 2013 beendete er ein berufsbegleitendes Fernstudium mit dem Master in Commercial Law (LL.M.). Der Autor hat bei verschiedenen Tätigkeiten in der Bundes- und Landesverwaltung umfangreiche praktische Erfahrungen auf dem Gebiet des Zuwendungsrechts und des Vergaberechts erworben. Seit 2010 ist er bei einer obersten Landesbehörde tätig.