Die Übertragung eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Rechtsträger ist in der Praxis regelmäßig mit Restrukturierungsmaßnahmen verbunden, die auch den Wegfall von Arbeitsplätzen zur Folge haben. Das Thema Betriebsübergang ist angesichts der Umstrukturierungen von Unternehmen in der deutschen Wirtschaft und des immer bedeutsamer werdenden Dienstleistungssektor ein Dauerbrenner in der Beratungspraxis. Die Vorschrift des § 613 a BGB ist aufgrund ihrer europarechtlichen Grundlagen und der Vielzahl der von ihr erfassten Fallgestaltungen eine äußerst komplizierte Norm, deren (offener) Tatbestand einem steten Interpretationswechsel (Auslöser: die EuGH- Entscheidungen) unterliegt. Die Weiterentwicklung des Betriebsübergangsrechts nimmt kein Ende. Kaum eine andere arbeitsrechtliche Norm wirft derartig viele Rechts- und Abgrenzungsfragen auf. Bei kaum einer anderen Norm wirken sich aber auch Fehleinschätzungen derart gravierend aus. Nach einer europarechtlichen Einführung wird im ersten Teil anhand der Tatbestandsvoraussetzungen des § 613 a BGB die Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH (hier sind insbes. die Leiturteile Ayse Süzen,Carlito Abler und Güney Görres zu erwähnen) und die sich dadurch ändernde Rechtsprechung des BAG ( u.a. die Aufgabe des Kriteriums der eigenwirtschaftlichen Nutzung auftraggebereigener Betriebsmittel ) aufgezeigt und gewürdigt. Am Ende des ersten Teils und im zweiten Teil werden gestalterische Möglichkeiten im Zusammenhang mit § 613 a BGB erörtert. Diese reichen von Versetzungen über Kündigungen Vorgaben für die Sozialauswahl ausführliche Erläuterungen zum Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer nach § 613 a VI BGB die Frage nach der Sicherstellung des Übergangs der Arbeitsverhältnisse Arbeitnehmerüberlassung (Leiharbeit) Aufhebungsverträge im Zusammenhang mit Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften Ausführungen zum internationalen Gesellschaftsrecht in Verbindung mit der Alternative einer Migration nach England zum Zwecke der Durchführung eines Insolvenzverfahrens nach dortigem Recht (forum shopping) die kleine Verschmelzung nach § 738 I, 1 BGB die Debt-Equity-Swap-Strategie und das Sanierungsprivileg unter Berücksichtigung des MoMiG bis zu Fragen der übertragenden Sanierung und schließlich der Veräußererkündigung auf Erwerberkonzpt. Auf die Darstellung des gesamten Komplexes bezüglich kollektivrechtlicher Probleme wurde verzichtet. Die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers nach § 613a Abs. 5 BGB wird nur im Rahmen eines Exkurses erläutert. Rechtsprechung und Literatur sind bis Anfang September 2008 berücksichtigt.

Kapitel ffe.), Kritische Würdigung der BAG – Rechtsprechung: Aus der Tatsache, dass ein Arbeitsmittel für die Verfolgung des Betriebszwecks unerlässlich ist, folgt gerade nicht automatisch, dass es für die wirtschaftliche Einheit wesentlich und damit identitätsprägend ist. Die Unverzichtbarkeit einer materiellen Ressource für den vom Auftragnehmer gesteuerten Wertschöpfungsprozess bedeutet lediglich, dass sie dem Auftragnehmer als sein Betriebsmittel zuzurechnen ist . Ob dieses Betriebsmittel wesentlich ist, ist eine ganz andere Frage, die nach anderen Kriterien zu beurteilen ist. Die Unerlässlichkeit macht jedoch die Schere des Friseurs noch nicht zu identitätsprägenden, wesentlichen Betriebsmitteln. Auch die zweite Erwägung ist wenig hilfreich. Ob die Betriebsmittel auf dem freien Markt erhältlich sind und ihr Gebrauch vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben ist, kann für die Bedeutung des sächlichen Betriebsmittels für den Wertschöpfungsprozess nicht entscheidend sein. Denn sonst wären Schusswaffen im Rahmen der Übernahme eines Bewachungsvertrages folglich als so identitätsprägend anzusehen, dass allein ihre Weiternutzung durch den Auftragsnachfolger unabhängig von der Übernahme der Belegschaft zu einem Betriebsübergang führt. Die Frage nach dem Kern der Wertschöpfung ist zwar ein zutreffendes, jedoch anhand der tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalls noch konkretisierungsbedürftiges Kriterium. Eine solche Konkretisierung lässt die bisherige Rechtsprechung jedoch nur ansatzweise erkennen. Sowohl in der Forschungsschiff-Entscheidung als auch in der Druckservice-Entscheidung geht das BAG kurz auf die (fehlende) Bedeutung der Belegschaft für die Identität der wirtschaftlichen Einheit ein. Die Einordnung der sächlichen Betriebsmittel als eigentlicher Kern der Wertschöpfung wird jedoch überhaupt nicht bzw. allein mit dem Kriterium der Unverzichtbarkeit begründet. Auch in der Flughafen-Entscheidung findet sich an keiner Stelle eine nähere Erläuterung des Merkmals Kern der Wertschöpfung . Im Ergebnis ist dem BAG zwar zuzustimmen, weil das erzielte Arbeitsergebnis maßgeblich auf den sächlichen Betriebsmitteln beruht. Die Qualifizierung der sächlichen Betriebsmittel als eigentlicher Kern der Wertschöpfung hätte aber jeweils näher begründet werden müssen, um die Entscheidungen nachvollziehbar zu machen und dem Rechtsanwender verlässliche Kriterien für zukünftige Fälle an die Hand zu geben. Der EuGH hat eine Entwicklung angestoßen, die kaum noch die Durchführung einer Auftragsneuvergabe ohne Betriebsübergang zwischen den Auftragnehmern erlaubt . Das riecht stark nach ergebnisorientiertem Judizieren. Beachtenswert in diesem Kontext, wenn auch im Kern überzogen, der Satz Hanaus, dass die Maßstäbe des EuGH ebenso viel- wie nichtssagend seien. Nichts sagen sie, weil sie lediglich Indizien für die am Einzelfall zu orientierende Gesamtbetrachtung liefern und deren Ergebnis nur selten sicher vorhersagbar erscheinen lassen. Viel sagen sie, weil sie die entscheidende Frage - die der Identität(swahrung) - benennen und mit Kriterien, vor allem dem Sieben-Punkte-Katalog, unterfüttern. fff.) abschließende Anmerkungen zur jüngsten - in Reaktion auf Güney-Görres - ergangenen BAG-Rechtsprechung: 1.) Um eine zersplitterte und kaum noch vorhersehbare Einzelfallrechtsprechung zu vermeiden, könnte ein völlig anderer Lösungsansatz darin bestehen, die Fälle der Auftragsneuvergabe schlechthin aus dem Anwendungsbereich von § 613a BGB auszunehmen. 1.) Schließlich soll hervorgehoben werden, dass der Rechtsprechungswandel für die Gestaltungspraxis keineswegs nur Einschränkungen bringt. Dies gilt dann, wenn - zum Beispiel im Rahmen konzerninterner Umstrukturierungen und der Aufspaltung in eine Besitz- und eine Betriebsgesellschaft oder allgemein bei Betriebsführungsvereinbarungen - der Übergang von Personal auf den Funktionsübernehmer konzeptionell gerade erwünscht ist. Musste hier bislang die Klippe umschifft werden, dass es erheblich gegen einen Betriebs- und damit Personalübergang sprach, wenn die wesentlichen Entscheidungsbefugnisse hinsichtlich der Nutzung und Erhaltung des Inventars beim Veräußerer verblieben, so ermöglicht die neue Rechtsprechung nunmehr eine wesentlich freiere Zuordnung der Arbeitnehmer, da allein entscheidend ist, wer die Tätigkeit mit den Sachmitteln in ihren bisherigen betrieblichen Funktionszusammenhängen übernimmt.

• Funktionsnachfolge

• Güney-Görres

• Kündigung

• Widerspruchsrecht

• Betriebsübergang

• § 613a

Markus Pfefferle, Diplom-Wirtschaftsjurist (FH), Studiengang Wirtschaftsrecht Hochschule Pforzheim. Abschluss 2008 als Diplom-Wirtschaftsjurist ( FH ). Davor Jura-Studium an der Uni Heidelberg.