Zielsetzung der Arbeit ist es, einen sachlichen Überblick über das Thema der illegalen Beschäftigung im Transportgewerbe zu geben und diese anhand einer Checkliste zu vermeiden. Dabei wird auf das Arbeitsverhältnis eingegangen, welches bei abhängiger Beschäftigung immer anzufinden ist. Im ersten Teil werden zunächst die Grundbegriffe vorgestellt. Der zweite Teil beschäftigt sich mit der illegalen Beschäftigung. Dort wird auf das Konzernprivileg eingegangen: Hierbei wird deutlich, dass sich ein Transportgewerbe nicht auf § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG berufen kann. Es werden die verschieden Vertragsarten erläutert, sowie die damit verbundenen Probleme. Zur EU-Fahrerlizenz werden Meinungen verglichen, die unterschiedlicher nicht sein könnten. Es wird erklärt, wie sich das Weisungsrecht von der Anweisung eines Disponenten differenziert und welche Konsequenzen die CEMT-Genehmigung mit sich bringt. Zusätzlich werden das Ausflaggen, der Begriff der Scheingesellschaft und ihr Vorliegen nähergebracht. Im dritten Teil werden die rechtlichen Folgen für die Organe des Unternehmens und die arbeitsvertragsrechtlichen Folgen beschrieben, während der vierte Teil schließlich die persönliche Meinung des Autors wiederspiegelt.

Textprobe: Kapitel 5.2, Illegale Arbeitnehmerüberlassung: Die Arbeitnehmerüberlassung zeichnet sich dadurch aus, dass ein Arbeitgeber (Verleiher) seine Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) einem Dritten (Entleiher) zur Verfügung stellt und der verliehene Arbeitnehmer seine Tätigkeit nach den Weisungen des Entleihers zu erledigen hat. Der Dritte hat somit das Recht, den entliehenen Arbeitnehmer nach seinen Vorstellungen in seinem Betrieb einzusetzen, als sei es sein eigener Arbeitnehmer. Arbeitnehmer ist Regelmäßig, wer von seinem Arbeitgeber persönlich abhängig ist, persönliche Abhängigkeit ist zu bejahen, wenn eine Eingliederung in den Betrieb und die Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung vorliegt. Regelmäßig trägt der Arbeitnehmer kein Unternehmerrisiko. Voraussetzung für die Arbeitnehmerüberlassung ist immer, dass der entliehene Arbeitnehmer dem Entleiher zur Arbeitsleistung überlassen wird. Strittig bei der Arbeitnehmerüberlassung ist immer ob ein Tatbestand des § 1 Abs. 1 AÜG vorliegt oder ob es sich um eine andere Form des drittbezogenen Personaleinsatzes handelt. Andere Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes sind der Werk- und Dienstvertrag sowie Dienstverschaffungs- und Geschäftsbesorgungsvertrag, sie fallen nicht unter die Reglementierung des AÜG. Allerdings wird auf den Dienstverschaffungsvertrag, der nicht gesetzlich geregelt ist, nicht näher eingegangen, sowie auf den Dienstvertrag (§ 611 ff BGB) wird ebenfalls nicht näher eingegangen, da beim Dienstvertrag kein bestimmter Erfolg geschuldet wird, sondern nur eine Bestimmte Tätigkeit. Im Transportgewerbe wird aber ein Transporterfolg geschuldet, der in der Veränderung des Ortes begründet ist. Somit wird nur der Werkvertrag und Geschäftsbesorgungsvertrag vorgestellt. 5.2.1, Werkvertrag: Beim Werkvertrag ist der Unternehmer zur Herstellung eines versprochenen Werkes verpflichtet (§ 631 ff BGB). Gegenstand eines Werkvertrages kann sowohl die Her-stellung bzw. Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. Kennzeichen eines Werkvertrages ist die Vereinbarung/Erstellung eines konkret bestimmten Werkergebnisses, z. B. die Sache von einem Ort zu einem anderen Ort zu befördern. Zusätzlich gilt die unternehmerische Dispositionsfreiheit des Werkunternehmers bei allen sich auf die Vereinbarung ergebenden Handlungen. Somit ist die Einflussnahme des Werkbestellers auf die Arbeitnehmer des Werkunternehmers bzw. eine Eingliederung der Arbeitnehmer in den Betrieb des Bestellers sowie die Übernahme von werkvertraglichen Gewährleistungspflichten ausgeschlossen (§ 645 BGB). Im Handkommentar BGB wird das typische Kennzeichen eines Werkvertrages wie folgt vorgestellt, ein typisches Kennzeichen sei die wirtschaftliche Selbständigkeit des Unternehmers, der das Werk in eigener Verantwortung, unter Einsatz eigener Arbeitsmittel und seiner besonderen Fachkenntnisse herstellt und aufgrund seiner Vorleistungspflichten allein das Risiko des Gelingens des Werks trägt. Prägendes Merkmal des Werkvertrages sei darüber hinaus die Pflicht des Unternehmers, einen bestimmten Erfolg herbeizuführen. Maiß verweist darauf, dass durch den Einsatz von ausländischen Subunter-nehmern dies die häufigste Erscheinungsform des Einsatzes von Fremdpersonal sei und dies über einen Werkvertrag i.S.d. § 631 BGB stattfindet. Dazu stellt er fest, dass der Subunternehmer diesen Werkvertrag mit eigenem Personal ausführt, das bei ihm beschäftigt sei. Weiter stellt er fest, dass der Arbeitsvertrag, den der Subunternehmer mit seinen Beschäftigten geschlossen hat, kollisionsrechtlich allein den rechtlichen Bestimmungen des Staates, in dem er abgeschlossen wurde unterliegt (vgl. § 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB). Folglich macht sich der Auftraggeber die günstigen Lohnstrukturen osteuropäischer Arbeitnehmer und natürlich auch die niedrigeren Lohnnebenkosten zu Eigen und erlangt dadurch einen Wettbewerbsvorteil gegenüber Unternehmen, die deutsches Personal einsetzen, da hier die Löhne und Lohnnebenkosten höher sind. Auf das Transportgewerbe bezogen handelt es sich bei einem Frachtvertrag (§ 407 HGB) um eine Sonderform des Werkvertrages (§ 631 BGB), denn es wird ein Erfolg geschuldet, der in Form einer Ortsveränderung des Transportgutes erbracht wird. Demnach ist der Erfolg bestimmt, er liegt in der Ortsveränderung. Das der Frachtführer mit eigenen Arbeitsmitteln dies erreicht ist nicht immer einfach zu klären, denn er benötigt Fahrzeuge, die er für den Transport verwenden kann, diese kann er kaufen, leasen oder mieten, und hier gibt es Streitpotenzial. Denn es ist oftmals strittig, ob es sich bei den Fahrzeugen, tatsächlich immer um die eigenen Arbeitsmittel des Frachtführers handelt. Ebenfalls zu beachten ist, dass bei Werkverträgen der Sitz des Unternehmens eine Rolle spielt, denn man muss unterscheiden, ob es sich um einen Mitgliedsstaat der EU handelt (hier herrscht grundsätzlich Dienstleistungsfreiheit) oder ob es ein Dritt-staat ist (hier gilt grundsätzlich keine Dienstleistungsfreiheit). Bei Unternehmen aus einem Drittstaat stellt Maiß folgendes fest, es besteht weiterhin ein Anwerbestopp für unqualifizierte Arbeitskräfte, siehe auch oben. Maiß verweist darauf, dass der Einsatz von Subunternehmern im Rahmen von Werkverträgen nur im Rahmen der zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den mittel- und osteuropäischen Staaten (sog. MOE-Staaten) geschlossenen Regierungsvereinbarungen über die Entsendung und Beschäftigung von Arbeitnehmern ausländischer Unternehmen auf der Grundlage von Werkverträgen möglich sei. Dabei geht Maiß nun darauf ein, dass Ausländer aus Drittstaaten nur eine Beschäftigung ausüben dürfen, wenn sie einen Aufenthaltstitel haben, der es Ihnen erlaubt und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden dürfen, wenn sie über einen Aufenthaltstitel verfügen, § 4 Abs. 3 AufenthG. Es wird Ihnen dann eine Arbeitserlaubnis-EU nach § 284 Abs. 4 SGB III nach Maßgabe des § 39 BeschV für die Dauer des Werkvertrages, längstens jedoch für zwei Jahre erteilt, deren Erfüllung überwiegend Arbeitnehmern mit beruflicher Qualifikation erfordert. Nach den Regierungsvereinbarungen dürfen die Lohnbedingungen nicht ungünstiger sein, als die vergleichbarer deutscher Arbeitnehmer so Maiß. Im Merkblatt 16 – Stand Januar 2007 von der Bundesagentur für Arbeit wird auf den Lohnvergleich eingegangen. Dort heißt es: ‘Die Entlohnung, einschließlich des Teils, der wegen auswärtigen Beschäftigung gezahlt wird, muss dem Lohn entsprechen, welchen die einschlägigen deutschen Tarifverträge für vergleichbare Tätigkeiten vorsehen. Neben den zu Grunde zu legenden Tariflöhnen vergleichbarer Arbeitnehmer ist anteilig auch das Urlaubs- und Weihnachtsgeld zu berücksichtigen’. Zu beachten ist allerdings, dass das Merkblatt 16 der Bundesagentur für Arbeit sich auf Werkverträge im Baugewerbe, Bergbau, Fleischverarbeitung und Feuerfest- und Schornsteinbau bezieht und nichts über das Transportgewerbe ausgesagt wird. Bei der Erklärung zum Werkvertrag (Anlage 2), werden unter ‘2. Lohnbedingungen’ folgende Arbeitnehmer aufgeführt: ‘Führungskraft’, ‘Vorarbeiter’, ‘Facharbeiter’ und ‘Helfer’. Aber es wird nicht vom Fahrpersonal gesprochen. Im Merkblatt 7 wird darauf verwiesen, dass die Grundlage zur Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer im Rahmen von Werkverträgen bilaterale Vereinbarungen sind. Dazu werden folgende Ländern genannt, mit denen eine Vereinbarung getroffen wurde: Bosnien-Herzegowina, Bulgarien, Jugoslawien, Kroatien, Lettland, Mazedonien, Polen, Rumänien, Slowakei, Slowenien, Tschechien, Türkei und Ungarn. Um klären zu können, ob tatsächlich ein echter Werkvertrag nach § 631 BGB bzw. Frachtvertrag nach § 407 HGB vorliegt, geben die Autoren Eustrup/Weber eine Hilfestellung, denn sie verweisen auf folgende Kriterien: • Wurde ein qualitativ individualisierbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werkergebnis vereinbart und erstellt? • Oblag dem Werkunternehmer die unternehmerische Dispositionsfreiheit gegenüber dem Besteller? • Oblag dem Werkunternehmer das Weisungsrecht gegenüber seinen im Betrieb des Bestellers tätigen Arbeitnehmern? • Trägt der Werkunternehmer das unternehmerische Risiko, insbesondere Gewährleistungspflichten? • Wird die Leistung erfolgsorientiert abgerechnet? Können diese Fragen alle bejaht werden, ist im Regelfall von einem Werkvertrag auszugehen. Zum Weisungsrecht weißen die Autoren Eustrup/Weber daraufhin, dass es unschädlich sei, wenn Anweisungen, die betriebsspezifisch unvermeidbar seien erfolgen. Aber würde bei einem Werkvertrag der Besteller in das Weisungsrecht des Unternehmers eingreifen, in dem er fachliche Weisungen oder eine Überwachung der eingesetzten Arbeitnehmer vornimmt, dann könnte dies problematisch sein. Denn wenn es sich nicht um Güterkraftverkehrsunternehmen handelt, dann würde man in diesem Falle ein Indiz für Arbeitnehmerüberlassung sehen, da aber das AÜG nicht greift, wie oben gezeigt, wäre es also denkbar, dass man dann von einer Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Bestellers sprechen könnte und somit eine Beschäftigung nach § 7 SGB IV begründet werden könnte. 5.2.2, Geschäftsbesorgungsvertrag: Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist eine besondere Form des Dienst- und Werkvertrages (§ 675 BGB), er hat zum Inhalt die selbständige Besorgung eines Geschäfts für einen anderen. Dabei besteht die Möglichkeit, sich Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) zu bedienen. Erfüllungsgehilfe ist jeder, der mit Wissen und Wollen des Schuldners bei der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten in dessen Pflichtenkreis tätig wird. Ein Geschäftsbesorgungsvertrag liegt nur vor, wenn der Geschäftsführer in völliger wirtschaftlicher Selbständigkeit fremde Vermögensinteressen wahrnimmt. Somit bestehen i.d.R. keine Abgrenzungsprobleme zur Arbeitnehmerüberlassung. Auf das Transportgewerbe bezogen handelt es sich beim Speditionsvertrag (§ 453 HGB) um einen entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag. Da der Spediteur regelmäßig nicht selbst das Gut von einem Ort zu einem anderen transportieren muss, kann er sich Erfüllungsgehilfen bedienen, die als Frachtführer auftreten. Zwischen dem Spediteur und dem Frachtführer besteht dann ein Frachtvertrag. 5.2.3 Gemischte Verträge Wie schon der Wortlaut ahnen lässt, handelt es sich bei gemischten Verträgen um verschiedene Vertragstypen die kombiniert werden und nur einen Sinn ergeben, wenn sie als Ganzes wirken, als Beispiel für einen gemischten Vertrag sei genannt der ‘Logistikvertrag’. Marschall stellt im Rahmen der gemischten Verträge auf die Haupt- und Nebenpflichten ab. Dabei kann es vorkommen, dass an sich eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegen könnte, und somit die Bestimmungen des AÜG und damit die Vorschriften über die Bekämpfung illegaler Beschäftigung Anwendung finden würden. Allerdings muss man beachten, ob Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen eines einheitlichen Rechtsverhältnisses nur als Nebenleistung auftritt. Handelt es sich bei der Arbeitnehmerüberlassung nur um eine Nebenleistung, dann gelten die allgemeinen Grundsätze über gemischte Verträge, nach denen in diesen Fällen das für die Hauptleistung geltende Recht zur Anwendung kommt. Somit wird klar, dass im Rahmen eines Vertrages, indem die Überlassung von Arbeitnehmern als eindeutige Nebenleistung anzusehen ist, die aber mit dem Hauptinhalt des Vertrages unmittelbar verknüpft ist, dazu führt, dass die Arbeitnehmerüberlassung zwar besteht, sie aber eine Nebenleistung ist, somit kann das AÜG nicht angewendet werden, da nur das Recht für die Hauptleistung angewendet wird. Wann nun die Überlassung des Arbeitnehmers als Nebenleistung angesehen werden kann oder ein wesentlicher Teil des Rechtsverhältnisses ist, beurteilt sich nach der allgemeinen Verkehrsauffassung über die Hauptleistung oder Nebenleistung im Rahmen eines Rechtsverhältnisses. Es kommt also darauf an, ob der wirtschaftliche Wert der Überlassung von Arbeitnehmern im Rahmen des Rechtsverhältnisses gegenüber dem wirtschaftlichen Wert der anderen im Rahmen des gleichen Rechtsverhältnisses ausgetauschter Leistungen eindeutig zurücktritt. Dabei kann es zum einen vorkommen, dass ein Arbeitnehmer aufgrund eines gemischten Vertrages einem anderen (Auftraggeber) überlassen wird und der Arbeit-nehmer nach dessen Weisungen tätig wird. In solchen Fällen würden nach den Regeln über gemischte Verträge die Vorschriften für die Arbeitnehmerüberlassung vorliegen. Dies wäre bei Lohnfuhrverträgen der Fall, denn hier ist oftmals der wirtschaftliche Wert der Überlassung des Kraftfahrzeuges eindeutig niedriger als der Wert der Überlassung des Fahrers. Allerdings gelten für Lohnfuhrverträge die Bestimmungen des Güterkraftverkehrsgesetzes. Für den Fall das bei einem Loh-fuhrvertrag für das durchführende Unternehmen die Bestimmungen des Güterkraftverkehrsgesetzes gelten, geht das Güterkraftverkehrsgesetz als spezielleres Gesetz dem AÜG vor. Grundsätzlich gelten für Unternehmen im Güterkraftverkehrsbereich die Vorschriften aus dem GüKG, da sie nach § 3 GüKG eine Erlaubnis benötigen. 5.2.4 Abgrenzung Zu beachten ist, dass bei der Bekämpfung der illegalen Beschäftigung die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung eine besondere Bedeutung spielt. Denn bei der Bekämpfung der illegalen Beschäftigung in Form der illegalen Arbeitnehmerüberlassung bietet die Abgrenzung zwischen Werkvertrag mit Erfüllungsgehilfen und illegaler Arbeitnehmerüberlassung die größten Schwierigkeiten. Merkmal der illegalen Beschäftigung ist, dass die Beteiligten nicht offen illegal handeln. Oftmals bemühen sie sich den Verleih der Arbeitnehmer als Durchführung eines Werkvertrages mit Erfüllungsgehilfen zu tarnen. Dabei gilt stets, dass bei der Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag es niemals auf die Bezeichnung des Vertrages ankommt. Somit ist die Beantwortung der Frage, ob im Einzelfall Arbeitnehmerüberlassung oder Werkvertrag vorliegt, stets ausgesprochen schwierig. Dabei ist stets auf die tatsächliche Abwicklung des Vertrages abzustellen um herauszufinden, ob ein Werkvertrag oder eine Arbeitnehmer-überlassung vorliegt. 5.2.5 Nichtanwendung des AÜG Günter Kaul schreibt im 3. Abschnitt vom Handbuch Wirtschaftsstrafrecht folgen-des, Zitat: ‘Nach dem Güterkraftverkehrsgesetz (GüKG vom 10.03.1983, BGBl. I, S 256) ist der Vertrag zwischen Auftraggeber und Fuhrunternehmer über einen LKW mit Fahrer für den (Fern-)Lastverkehr (Lohnfuhrvertrag) keine Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. AÜG. Das GüKG enthält eigene Vorschriften zur Erlaubnispflicht und Zuverlässigkeit des Unternehmers, vgl. §§ 80 ff.’ Eine Antwort warum keine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, wird zum einen durch § 10 Abs. 1 GüKG vom 10.03.1983, BGBl. I, S 259, begründet, da hier vom Unternehmer gesprochen wird und zieht man den § 14 BGB heran, so wird deutlich, dass ein Unternehmer stets selbständig ist und somit niemals Arbeitnehmer werden kann. Aber auch die Vorschriften zum Werkvertrag (631 BGB) und Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) lassen erkennen, dass nie ernsthaft eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG in Betracht kommt. Geht man davon aus, dass tatsächlich ein echter Werkvertrag vorliegt, dann wird auch ein ‘echter’ Unternehmer zur Leistung verpflichtet und ein Unternehmer ist i.d.R. selbständig und somit kein Arbeitnehmer und für seine Arbeitnehmer hat er das Direktionsrecht und nicht ein Dritter. Anzumerken ist, dass Kaul auf das Dritte Gesetz zur Änderung des Güterkraftverkehrsgesetzes vom 9. März 1983 verweist, dort sind es 107 Paragraphen. Das GüKG Stand 2006 ist wesentlich kürzer, es beinhaltet nur 25 Paragraphen. Dabei verweist § 3 GüKG Stand 2006 auf Regelungen, die inhaltlich auch im GüKG vom 09. März 1983 vorkommen, da wäre z. B. zu nennen die §§ 8, 10, 11 und 81, dort wird die Erlaubnispflicht und Genehmigungspflicht hervorgehoben.

• Arbeitsrecht

• EU-Fahrerlizenz

• CEMT-Genehmigung

• Doppelbesteuerung

• Konzern

Achim Lindenblatt, Dipl. Betriebswirt (FH), wurde 1976 in Reutlingen geboren. Sein Studium der Verkehrsbetriebswirtschaft und Logistik schloss der Autor im Jahr 2007 erfolgreich ab. Bereits während des Studiums sammelte der Autor umfassende praktische Erfahrungen in der Transportbranche. Als die Thematik aufkam, dass Europas größte Spedition mit dem Vorwurf der illegalen Beschäftigung konfrontiert war, motivierte es ihn, sich der Thematik des vorliegenden Buches zu widmen.