Das österreichische Recht sieht für die Bürgschaftserklärung ausdrücklich das Formgebot der Schriftlichkeit vor (§ 1346 Abs 2 ABGB). Für ähnliche Sicherungsgeschäfte wie Schuldbeitritt, Garantie, Schuldeintritt, Erfüllungsübernahme und Drittpfandbestellung wird keine entsprechende Regelung getroffen. Es stellt sich die Frage nach der analogen Anwendung der Bürgschaftsform auf diese Rechtsgeschäfte. Diesem Thema widmet sich die gegenständliche Untersuchung. Während Schuldbeitritt und Garantie nach hA der Schriftform per analogiam bedürfen, wurden die restlichen Sicherungsgeschäfte in der bisherigen Diskussion weniger behandelt. Für diese ist eine Analogie abzulehnen, da der Gutsteher – aus unterschiedlichen Gründen – keiner Warnung bedarf. Neben der analogen Anwendung der Bürgschaftsform wird auch die Anwendung der Schenkungsform auf Schuldeintritt und Erfüllungsübernahme diskutiert.

Textprobe: Kapitel 3, Die Bürgschaft: Gemäß § 1346 (1) wird derjenige zum Bürgen, der sich für den Fall verpflichtet, dass der Hauptschuldner zur Zahlung seiner Verbindlichkeit nicht im Stande ist. Der Bürge wird somit zum ‘Nachschuldner’, dessen Haftung dann in Anspruch genommen wird, wenn der Hauptschuldner seine Schuld nicht begleicht. Der Bürgschaft wohnt daher dem Grunde nach ein altruistisches Element inne, trachtet der Bürge doch nicht nach Erlangung eines eigenen Vorteils, sondern lediglich danach dem Hauptschuldner zu helfen. Diese Hilfe leistet er durch die Begründung einer persönlichen Haftung. Im Gegensatz zur dinglichen Haftung, deren Verpflichteter nur mit bestimmten Vermögensstücken haftet, hat der Bürge für die Verbindlichkeit des Hauptschuldners mit seinem gesamten (auch zukünftigen) Vermögen einzustehen. Dem Grunde nach handelt es sich bei der Bürgschaft also um eine ‘Verstärkung der Einbringlichkeit einer Forderung des Gläubigers’. Die Bürgschaft kann durch Gesetz, Richterspruch oder Vertrag entstehen. IdR wird die Bürgschaft durch den Abschluss eines Bürgschaftsvertrages zwischen Bürgen und Gläubiger begründet. Somit handelt es sich bei der Bürgschaft um ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, das grundsätzlich jedoch nur einseitig verpflichtend ausgestaltet ist. Den Gläubiger treffen nämlich dem Grunde nach keine Leistungspflichten, er hat lediglich vertragliche Sorgfaltspflichten zu beachten. Nichtsdestotrotz können vertraglich auch für den Gläubiger Leistungs- bzw. Unterlassungspflichten statuiert werden. So mag der Bürge beispielsweise ein Interesse daran haben erst in Anspruch genommen zu werden, wenn gegen den Hauptschuldner erfolglos Exekution geführt wurde. Darüber hinaus handelt es sich bei Bürgschaftsverträgen idR um entgeltliche Rechtsgeschäfte. Denn zumeist verlangt der Gläubiger vom Schuldner die Absicherung der Leistung. Daher ist die Bürgschaft im Außenverhältnis (Bürge – Gläubiger) als entgeltliches Rechtsgeschäft zu werten, da der Gläubiger seine Leistung unter anderem aufgrund der Bürgschaft erbringt. Damit ist die Bürgschaft Teil der Gegenleistung des Schuldners und wird im Außenverhältnis zum entgeltlichen Vertrag. Im Innenverhältnis (Bürge – Schuldner) liegt hingegen – sofern der Bürge keine Gegenleistung erhält – ein unentgeltlicher (Auftrags-)Vertrag vor. Im Rahmen der (vor-)vertraglichen Sorgfaltspflichten treffen den Gläubiger (abseits von § 25c KSchG) grundsätzlich keine Pflichten zur Aufklärung über die Vermögenslage des Schuldners. Gewährt der Kreditgeber den Kredit jedoch in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers nur wegen der Verbürgung durch einen Dritten, hat er den Bürgen über diesen Umstand aufzuklären, da der Zweck der Bürgschaft nur die Besicherung des normalen Risikos eines Kredites darstellt. Der Bürge soll jedoch nicht von Anfang an de facto als Hauptschuldner dienen. Zwischen Bürgen und Hauptschuldner liegt idR ein Auftragsverhältnis vor. Verspricht der Bürge dem Schuldner die Gutstehung für dessen Schuld, kann darin iZw keine Bürgschaftsverpflichtung gesehen werden sondern lediglich eine Erfüllungsübernahme (§ 1404). Sollen aus dem Vertrag zwischen Bürgen und Hauptschuldner dem Gläubiger unmittelbar Rechte und Pflichte erwachsen, entsteht die Bürgschaft nach hL durch einen echten Vertrag zu Gunsten Dritter. Die Rsp nimmt demgegenüber einen direkten Vertragsabschluss zwischen Bürgen und Gläubiger an, sofern der Bürge dem Hauptschuldner die Bürgschaftserklärung zur Weitergabe an den Gläubiger übergibt. Gamerith kritisiert daran (zu Recht), dass ein Vertragsabschluss frühestens mit Zugang der Erklärung an den Gläubiger erfolgen kann, es sei denn der Hauptschuldner ist Bevollmächtigter des Gläubigers. Dies wird jedoch im Regelfall nicht zutreffen, selbst wenn der Hauptschuldner als Verhandlungsgehilfe des Gläubigers einen Bürgschaftsvertrag aushandelt. Inhalt des Bürgschaftsvertrages ist idR die Absicherung eines Darlehens oder Kredits. Jedoch kann eine Bürgschaft auch Pflichten anderer Vertragstypen, wie beispielsweise die Leistungspflichten aus einem Kaufvertrag, absichern. Ebenso kann eine Bürgschaft für höchstpersönliche Leistungen des Hauptschuldners abgegeben werden (§ 1350). Der Bürge schuldet in diesem Fall eine Ersatzleistung im Falle der Nichtleistung oder des Verzuges durch den Hauptschuldner.

• Formpflicht

• Formvorschrift

• Bürgschaft

• Kreditsicherung

• Schriftform

• Schenkungsform

• Schuldeintritt

Mag. Tobias Kunz, BA ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Fachbereich Privatrecht der Universität Salzburg. Er studierte Rechtswissenschaften und Politikwissenschaft in Salzburg. Währenddessen war er als Studienassistent am Fachbereich Privatrecht tätig. Aufgrund seines besonderen Interesses spezialisierte er sich auf die Rechtsgebiete Zivil- und Zivilverfahrensrecht.