Eine Vielzahl von Unternehmenskaufverträgen (SPA/APA) behandelt das Thema der Information Technology nur am Rande und vor allem sehr rudimentär. Inhaltlich wird häufig im Abschnitt zur Information Technology lediglich eine Garantie abgegeben, dass die Information Technology des Zielunternehmens zum Zeitpunkt des Signings in der Lage ist, die betriebswirtschaftlichen Prozesse des Zielunternehmens zu betreiben und dass dafür ausreichend Softwarelizenzen vorhanden sind. Dabei ist jedem IT-Fachmann bewusst, dass der eigentliche Wert einer IT-Infrastruktur nicht nur aus den aufgezählten Assets besteht, sondern daraus, dass die IT in der Lage ist, alle Service Needs des Zielunternehmens an die Information Technology zu befriedigen und dies auch zukünftig mit angemessenen Kosten sicherzustellen. Zielsetzung des Werkes ist es, die rechtssichere Transferierung der Information Technology inklusive Software bei Merger & Acquisitions zu gewährleisten, den M & A Prozess aus der Sicht des IT-Rechts zu begleiten und die entsprechenden Passagen in Unternehmenskaufverträgen eindeutig zu gestalten.

Textprobe: Kapitel 4.3.1.2.5.2, Kauf der Softwarelizenz: Fraglich erscheint, ob ein Weitergabe- bzw. Weiterveräußerungsverbot aus urheberrechtlichen, AGB-rechtlichen und kartellrechtlichen Fragen auch beim Kauf der Softwarelizenz möglich ist. Hierbei ist aus urheberrechtlicher Sicht vor allem der Erschöpfungsgrundsatz (vgl. § 17 Abs. 2 UrhG) zu berücksichtigen. Der Erschöpfungsgrundsatz beruht auf der Überlegung, dass der Urheber bzw. der von ihm Berechtigte mit der Veräußerung über die Vergütung ein angemessenes Äquivalent für das einzelne Werkexemplar erhalten hat und gilt für alle Formen der Veräußerung wie Verkauf oder Schenkung. Daneben gibt es natürlich Klauseln, die die Weitergabe an Dritte verbieten, wenn der ursprüngliche Anwender die Nutzung der Software nicht vollkommen aufgibt. Dies stellt unstreitig ein unzulässiges Kopieren dar. Beim Software-Kaufvertrag greift der Erschöpfungsgrundsatz des § 17 Abs. 2 UrhG bzw. speziell für Computerprogramme des § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG ein: Sofern ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union (EU) oder des Europäischen Wirtschaftsraums im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht wird, erschöpft sich das Verbreitungsrecht in Bezug auf dieses Vervielfältigungsstück. Anders ausgedrückt, es bedarf nur die ursprüngliche Verbreitung der konkreten Kopie des Computerprogramms der Zustimmung des Rechtsinhabers, jede weitere Verbreitungshandlung hinsichtlich dieser Programmkopie ist sodann zustimmungsfrei. Der Erschöpfungsgrundsatz dient dem Interesse der Verwerter und der Allgemeinheit dahingehend, dass das konkrete Werkstück verkehrsfähig ist und der freie Warenverkehr nicht behindert wird. Für die Übertragung der Software im Rahmen des Softwareübernahmevertrags bedeutet dies, dass nach der Gesetzeslage keine Zustimmung des Lizenzgebers erforderlich ist. In kaufvertraglich ausgestalteten Software-Überlassungsverträgen versuchen die Lizenzgeber häufig, einen Zustimmungsvorbehalt oder ein Weitergabeverbot aufzunehmen. Eine rechtliche Verbindlichkeit geht von solchen im Lizenzvertrag vereinbarten Klauseln jedoch nur aus, sofern diese wirksam sind. Der Erschöpfungsgrundsatz verhindert, dass Weitervergabeverbote urheberrechtlich wirksam vereinbart werden können. Hiervon unabhängig ist aber die schuldrechtliche Vereinbarung von Beschränkungen, die im Verhältnis zwischen den Vertragspartnern bindend sind. Handelt es sich bei dem Lizenzvertrag – wie regelmäßig – um vorformulierte Geschäftsbedingungen, ist Schranke für die schuldrechtliche Zulässigkeit von Weitergabebeschränkungen § 307 BGB, wonach eine unangemessene Benachteiligung des Lizenznehmers zu prüfen ist. Diese liegt vor, wenn die Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB). Für die AGB-rechtliche Zulässigkeit von Weitergabebeschränkungen ist zwischen Weitergabeverboten einerseits und Bedingungen, die an die Weitergabe geknüpft werden, andererseits zu unterscheiden. Ein generelles Weitergabeverbot widerspricht dem Erschöpfungsgrundsatz sowie dem Leitbild des Kaufvertrages und ist daher unwirksam. Nach der überzeugenden Rechtsauffassung des OLG Nürnberg gilt das gleiche für Zustimmungsvorbehalte, da entgegen der gesetzlichen Regelung des § 34 Abs. 1 Satz 2 UrhG der Lizenzgeber nicht zur Zustimmung verpflichtet ist und sich der Zustimmungsvorbehalt folglich für den Lizenznehmer wie ein pauschales Veräußerungsverbot auswirken kann. Dies dürfte nicht im selben Maße gelten, wenn der Lizenzgeber durch die Klausel zur Zustimmung verpflichtet ist, sofern nicht berechtigte Gründe seinerseits entgegenstehen. Insoweit wird auf die spezielle Regelung im Einzelfall, insbesondere auf die genaue Formulierung der Verpflichtung des Lizenzgebers zur Zustimmung, abzustellen sein. Je näher sich die Formulierung an § 34 Abs. 1 Satz 2 UrhG orientiert, desto eher dürfte die Klausel zulässig sein. Bedingungen, die an die Weitergabe geknüpft werden – wie die Offenbarung der Identität des Erwerbers gegenüber dem Lizenzgeber oder die Anerkennung der Lizenzbedingungen durch den Erwerber – werden überwiegend für zulässig erachtet. Zu beachten sind bei allen Arten von Weitergabebeschränkungen zudem kartellrechtliche Beschränkungen, namentlich §§ 16 Nr. 3, 19 und 20 GWB sowie Art. 81 Abs. 1, 82 EG. Bei Kaufverträgen (Einmalzahlung) für Software greift der Erschöpfungsgrundsatz speziell für Computerprogramme gem. § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG. Dabei verhindert der Erschöpfungsgrundsatz, dass Weitergabeverbote urheberrechtlich wirksam vereinbart werden können und damit gegenständliche Wirkung entfalten. Schuldrechtlich dürfte ein Weiterveräußerungsverbot in einem Individualvertrag grundsätzlich zulässig sein. Dagegen sind bei formularvertraglichem Charakter des Lizenzvertrages (AGB) pauschale Weiterveräußerungsverbote sowie generelle Zustimmungsvorbehalte im Lizenzvertrag unwirksam und müssen von den Parteien des APA nicht berücksichtigt werden, sofern hierbei die Originaldatenträger übertragen werden. Der Erwerber eines Computerprogramms auf einem Datenträger (z.B. im Rahmen des Unternehmenskaufs) ist unabhängig von der Zustimmung des Anbieters berechtigt, dieses verbreitete Exemplar gem. § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG (sog. Erschöpfung des Verbreitungsrechts) weiterzuveräußern. Dies gilt nur für den Datenträger, auf dem die Software veräußert worden ist. Hierunter fallen nicht die Vervielfältigungsexemplare im Rechner und/ oder auf anderen (z.B. Sicherungs-) Datenträgern, da diese nicht verbreitet, sondern vom Nutzer erst erstellt werden. Diese Kopien sind im Zeitpunkt der Weiterveräußerung des Programms zu löschen. Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts bezieht sich nur auf immaterielle Rechtsgüter, die in einem Gegenstand verkörpert sind, so z.B. auf den Datenträger. Entfällt diese Verkörperung (und sei es nur auf Teilen eines Weiterüberlassungswegs, z.B. im Internet), so entfällt mit ihr auch die Erschöpfung des Verbreitungsrechts. Wird eine Software online zugänglich gemacht, so ist nach der überwiegenden Auffassung ein Weiterverbreitungsrecht nicht zulässig, da ein öffentliches Zugänglichmachen im Netz i.S.d. §§ 19a, 69c UrhG nicht zu einer Erschöpfung des Verbreitungsrechts führt. Unerheblich ist hierbei, dass beim ‘Downloading’ auf den Zielrechner der Übertragung ein Vervielfältigungsexemplar entsteht, da während der Übertragung (‘in transitu’) gerade keine Verkörperung vorhanden ist und somit eine ‘Verkörperungslücke’ besteht. Folglich liegt keine Verbreitung vor, da nur eine unkörperliche Werknutzung erfolgt. Bei der Online-Übertragung der Computerprogramme darf der Erwerber ohne die Zustimmung des Anbieters die Software nicht auf Datenträger weiterverbreiten, da bereits der vorgelagerte, online erfolgte Erwerb, auf keiner Verbreitung i.S.v. § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG beruht. Auch die online erfolgte Zugänglichmachung ist hierbei unzulässig. Dies gilt natürlich auch für die Fälle, in denen der Nutzer nach dem ursprünglichen Erwerb online vom Softwarehersteller neue Releases bzw. Updates mit Mängelbeseitigungen und/ oder Aktualisierungen in Form vollständiger Kopien erhält, die beim Installieren ältere Releases auf dem Zielrechner löschen bzw. überschreiben. An diesen online übertragenen Vervielfältigungsexemplaren ist das Verbreitungsrecht nicht erschöpft, sondern nur an dem (veralteten) ursprünglichen Lieferexemplar auf dem Datenträger. Zudem ist eine Online-Übertragung immer nur eine Art ‘Fernkopieren’, bei dem nicht das online erhaltene Programmexemplar selbst weiterübertragen wird, sondern ein zusätzliches Vervielfältigungsexemplar auf dem Zielrechner erstellt wird. Mit der körperlichen Verbreitung ist kein solches Kopieren verbunden, da das Originalexemplar übergeben und nicht nur eine Kopie von diesem erstellt wird. Vielmehr knüpft das Zugänglichmachen gerade nicht an das Lieferexemplar auf dem Datenträger an, sondern an die installierte Kopie des Lieferexemplars. I.d.R. gehört ein solches Zugänglichmachen nicht zum zulässigen bestimmungsgemäßen Gebrauch. Gem. §§ 17 Abs. 2, 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG ist die Wirkung der Rechteerschöpfung auf das Inverkehrbringen von Programmexemplaren beschränkt, die auf Datenträger verkörpert sind. Grundsätzlich ist hierbei eine analoge Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf Online-Übertragungen nicht möglich, da angesichts der Einführung der §§ 1a, 69c Nr. 4 UrhG für unverkörperte (Weiter-)Überlassungen keine Regelungslücke vorliegt. Auszuschließen ist auch die analoge Anwendung des Sachkaufrechts auf die Übergabe der Kaufsache durch Online-Übertragung, da dies nicht dem Regelungssystem des Urheberrechts entspricht.

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Thomas 'Tom' Söbbing (Jahrgang 1969) ist der Corporate Counsel und Bevollmächtigte Recht der Deutschen Leasing IT und berichtet in dieser Funktion direkt dem kaufm. Geschäftsführer. Er war zuvor in leitenden und beratenden Aufgaben bei debis, IBM, KPMG Consulting (als Unternehmensberater) und Siemens (berichtete dem Group CFO) tätig und hat mit einer deutlich dreistelligen Anzahl von Unternehmen (davon 3/4 aller DAX Unternehmen) und Großkanzleien Verträge in den Bereichen IT, Financing, Outsourcing, Lizenzen und Merger & Acquisitions sowie internationale Settlements verhandelt. Insbesondere hat er den größten Vertrag (Herkules), den die Siemens AG jemals abgeschlossen hat (7, 2 Mrd. EUR), längere Zeit rechtlich betreut. Thomas Söbbing hat Rechtswissenschaften a.d. Universität Münster studiert und war darüber hinaus Mitarbeiter/Dozent am ITM bei dem im IT-Recht sehr renommierten Professor Thomas Hoeren. Bereits während seines Referendariats am Landgericht Münster & Essen hat er Outsourcing-Verträge in zweistelliger Millionenhöhe für das debis Systemhaus verhandelt. Er war ferner Lehrbeauftragter in dem nur mit jur. Prädikatsexamen zugänglichen Masterstudiengang für Business and Economic Law an der Martin-Luther Universität und hat seinen Master of Laws für Informationsrecht an der Uni Düsseldorf sowie mit einem CASRIP Stipendium an der von Microsoft intensiv unterstützen Law School der Univ. of Washington (USA) mit der Note sehr gut absolviert. Gleichzeitig hat er in Rekordzeit über Vertragsverhandlungen bei ITO, M&A, UN Resolution an der Universität Siegen promoviert.