In den meisten Gesellschaftsinsolvenzen wird sich der Insolvenzverwalter an einem Punkt mit den durch Gesellschafter ausgereichten Darlehen auseinandersetzen. Die Behandlung dieser Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz wurde in den vergangenen Jahrzehnten durch das sog. Eigenkapitalersatzrecht und insb. durch die dazugehörigen Rechtsprechungsregeln zu den §§ 30, 31 GmbHG a.F. geregelt. Die ersten Grundlagen für das Eigenkapitalersatzrecht legte schon der Reichsgerichtshof in einem grundlegenden Urteil im Jahre 1939. Mit der Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts durch die MoMiG-Reform zum 01.11.2008 ging somit eine Ära zu Ende. An die Stelle der bisherigen Rechtsprechungsregeln, deren Anwendung nach neuer Rechtslage explizit verboten ist, trat ein neugestalteter § 135 InsO. Da aber auch nach dem MoMiG die Behandlung von Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz weiterhin eine hohe Bedeutung hat, war eine umfassende Studie zu den neuen Regelungen dringend notwendig. Die vorliegende Studie zeigt nach einem kurzen einleitenden Teil die durch die Reform eingetretenen Veränderungen zum alten Eigenkapitalersatzrecht. Ein Abschnitt der Studie untersucht im Detail die Frage nach dem Tatbestandsmerkmal Gesellschafterdarlehen und den damit wirtschaftlich vergleichbaren Tatbeständen sowie den gesellschafterbesicherten Drittdarlehen. Hierbei werden gerade die durch die Reform eingetretenen Veränderungen thematisiert. Ein zweiter Teil der Studie analysiert die Frage der Anwendbarkeit der neuen Regelungen auf die verschiedenen Unternehmensformen. Hierbei wird ein besonderer Schwerpunkt auf die EU-Auslandsgesellschaften gelegt. Denn gerade diese wollte der Gesetzgeber durch die Reform nun eindeutig den deutschen Regeln zu den Gesellschafterdarlehen unterwerfen. Die Studie fragt somit auch danach, inwieweit dieses Ziel erreicht wurde. Bei der Analyse der durch die Reform hervorgerufenen Veränderungen ist eine Frage immer wieder aufgetaucht: die Frage nach der dogmatischen Grundlage für die offensichtlich besondere Behandlung von Gesellschafterdarlehen. Mit dieser Studie wird Licht in die Diskussion nach dem Fortbestehen einer besonderen Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter gebracht. Von der Beantwortung dieser Frage hängen auch viele praktische Fragen zum Anwendungsbereich und -umfang des neuen § 135 InsO ab. Insgesamt soll diese Studie sowohl dem praktischen Anwender der neuen Regelungen von Nutzen sein, als auch einen Beitrag zu der in der Wissenschaft immer noch nicht abgeschlossenen Diskussion nach den dogmatischen Grundlagen für die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen und deren Anwendbarkeit auf EU-Auslandsgesellschaften leisten.

Textprobe: 2. Insolvenzanfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO a) Anwendungsbereich Soweit die zuvor dargestellten allgemeinen Anfechtungsvoraussetzungen erfüllt sind, ist gemäß § 135 Abs. 1 InsO eine Rechtshandlung anfechtbar, die für die Forderungen eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO oder für eine gleichgestellte Forderung Sicherung (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO) oder Befriedigung (§135 Abs. 1 Nr. 2 InsO) gewährt. Im Falle der Befriedigung muss die Rechtshandlung im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag oder danach vorgenommen worden sein. Im Falle der Sicherung reicht eine in den letzten zehn Jahren vor dem Insolvenzantrag oder danach vorgenommene Rechtshandlung aus. Der Anwendungsbereich der Insolvenzanfechtung von Gesellschafterdarlehen ist bzgl. der Fragen, was Gesellschafterdarlehen sind und auf welche Gesellschaften die Insolvenzanfechtung überhaupt anwendbar ist, nicht im § 135 InsO selbst, sondern durch den entsprechenden Verweis im § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO geregelt. Danach erweitert sich der Anwendungsbereich insbesondere auch auf Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. Damit wurde laut der Regierungsbegründung der bisherige § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG a. F. in sachlicher als auch persönlicher Hinsicht übernommen. Somit sind die folgenden Fragen bei der Prüfung des Anwendungsbereichs der Insolvenzanfechtung gemäß § 135 InsO zu beantworten: Was ist ein Gesellschafterdarlehen i. S. d. Gesetzes? Was sind wirtschaftlich vergleichbare Rechtshandlungen und somit gleichgestellte Forderungen? Welche Gesellschaften sind vom Anwendungsbereich erfasst? Für die Beantwortung dieser Fragen müssen außerdem die Maßgaben der Abs. 4 und 5 des § 39 InsO beachtet werden, auf die sowohl der § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO als auch der § 135 Abs. 4 InsO verweisen. Für die Beantwortung der ersten Frage sind besonders der § 39 Abs. 4 S. 2 und Abs. 5 InsO bedeutend. Diese schränken die Anwendung der Insolvenzanfechtung ein. Nach § 39 Abs. 4 S. 2 InsO handelt es sich trotz Erfüllung des zuvor beschriebenen Tatbestands nicht um Gesellschafterdarlehen i. S. d. Gesetzes, wenn ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zwecke der Sanierung erwirbt. Diese Rechtsfolge gilt, bis es zur nachhaltigen Sanierung der Gesellschaft gekommen ist. Damit wurde das Sanierungsprivileg des § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG a. F. in die InsO übernommen. Entsprechendes gilt auch für das sogenannte Kleinbeteiligtenprivileg des § 32a Abs. 3 S. 2 GmbHG a. F., welches in den § 39 Abs. 5 InsO übernommen wurde. Danach ist die Frage nach der Gesellschafterstellung für die Insolvenzanfechtung der Gesellschafterdarlehen zu verneinen, wenn es sich nicht um einen geschäftsführenden Gesellschafter handelt, der mit 10 % oder weniger am Haftkapital der Gesellschaft beteiligt ist. Erweitert wird der Anwendungsbereich bzgl. der vom Anwendungsbereich erfassten Gesellschaften durch den § 39 Abs. 4 S. 1 InsO. Danach finden § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und somit auch § 135 Abs. 1 InsO Anwendung auf Gesellschaften, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als persönlich haftenden Gesellschafter haben, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Somit ist auch durch die rechtsformneutrale Ausgestaltung der Regelung, der Anwendungsbereich für jede Gesellschaft eröffnet, soweit nicht auf der ersten oder zweiten Gesellschafterebene, ein persönlich haftender Gesellschafter zu finden ist. Eine detaillierte Untersuchung des Anwendungsbereichs der Insolvenzanfechtung nach § 135 InsO wird in den folgenden Kapiteln durchgeführt.

• Insolvenzanfechtung

• Eigenkapitalersatzrecht

• Gesellschafterdarlehen

• Finanzierungsfolgenverantwortung

• EU-Auslandsgesellschaften

• MoMiG

• § 135 InsO

Der aus Hamm (Westf.) stammende Autor schloss sein Studium des Wirtschaftsrechts an der Fachhochschule Bielefeld und der Nelson Mandela Metropolitan University, Port Elizabeth, Südafrika, im Herbst 2009 als Diplom-Wirtschaftsjurist (FH) ab. Nachdem er während des Studiums zunächst in leitender Funktion bei einer studentischen Managementberatung tätig war, spezialisierte er sich nach seinem Auslandsaufenthalt auf das Insolvenzrecht. Die Studie Insolvenzanfechtung bei Gesellschafterdarlehen verfasste der Autor neben seiner Tätigkeit als Sachbearbeiter im Münsteraner Büro einer deutschlandweit tätigen Insolvenzverwalterkanzlei. Inzwischen ist er als Verfahrensbearbeiter für Unternehmensinsolvenzen und Assistent des Insolvenzverwalters am Mannheimer Hauptsitz einer überregionalen, süddeutschen Kanzlei tätig. Neben seiner beruflichen Tätigkeit ist er zudem Autor des Blogs An International Insolvency Law Blog.