Diese Studie behandelt die rechtlichen Rahmenbedingungen von Open-Access-Publikationen anhand des Urheberrechts, des Lauterkeitsrechts sowie des deutschen und europäischen Wettbewerbs- und Beihilfenrechts. Nach einer kurzen chronologischen Übersicht der internationalen Entwicklung der Open-Access-Bewegung erörtert der Autor, auch unter Zuhilfenahme wirtschaftstheoretischer Methoden und Modelle, die grundlegenden rechtlichen Probleme im Zusammenhang mit Open Access. Im Zentrum steht die Problematik einer Förderung von universitären Open-Access-Publikationen durch staatliche und staatsnahe Organisationen wie der Deutschen Forschungsgemeinschaft (DFG) und die damit verbundenen wettbewerbsrechtlichen Konsequenzen im Verhältnis zu traditionellen Printpublikationen privater Verlage. Besonders vertieft wird der für Open-Access-Publikationen sachlich relevante Markt behandelt, wobei eine grundsätzliche Einordnung von Internet- und Printpublikationen erfolgt. Einen weiteren Schwerpunkt bildet die Diskussion um die seit längerem geforderte Novellierung des Urheberrechts zugunsten von Open Access und die hieraus resultierenden grundrechtlichen und europarechtlichen Probleme. Diese Studie ist im Jahre 2009 im Rahmen eines wettbewerbsrechtlichen Seminars am Institut für Wirtschafts-, Wettbewerbs- und Regulierungsrecht der Freien Universität Berlin entstanden.

Textprobe: Kapitel 2, Kartellrecht: Ebenso wie das Lauterkeitsrecht setzt sowohl das deutsche als auch das europäische Kartellrecht für dessen Anwendbarkeit das Vorliegen eines Unternehmens voraus. Schon aus der Überschrift der Art. 101 ff. AEUV, Vorschriften für Unternehmen , wird ersichtlich, dass sich die Normen ausschließlich an Unternehmen wenden. Das Vorliegen eines Unternehmens wird auch tatbestandlich ausdrücklich in Art. 101 und Art. 102 AEUV vorausgesetzt. Ebenso verhält es sich im deutschen GWB. So setzen §§ 1 und 19 ebenfalls Vereinbarungen von, beziehungsweise den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch Unternehmen voraus. a) Unternehmen im europäischen Kartellrecht: Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes wird ein Unternehmen im Sinne des europäischen Kartellrechts als jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung definiert. Unabhängig davon, ob es sich um private oder öffentliche Unternehmen handelt, sind die Wettbewerbsregeln der Art. 101 ff. AEUV also ausschließlich nur dann anwendbar, wenn sich ein Rechtssubjekt wirtschaftlich betätigt. Hoheitliche Tätigkeiten der Mitgliedsstaaten werden dagegen vom Unternehmensbegriff nicht erfasst. Um zu bestimmen, ob eine wirtschaftliche Tätigkeit tatsächlich vorliegt, muss grundsätzlich im Sinne des funktionalen Unternehmensbegriffs danach gefragt werden, ob das Rechtssubjekt einer selbstständigen, entgeltlichen und marktbezogenen Tätigkeit nachgeht. Ein hoheitliches Handeln hingegen liegt nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofes dann vor, wenn die Tätigkeit nach den Traditionen der Mitgliedsstaaten zu den wesentlichen Staatsaufgaben gehört, die im öffentlichen Interesse wahrgenommen werden. aa) Förderung durch die DFG: Wie schon zuvor festgestellt, ist die staatliche Wissenschafts- und Forschungsförderung dem Gebiet der Daseinsvorsorge zuzuordnen. Dadurch allein kann die Anwendbarkeit des Kartellrechts zwar noch nicht ausgeschlossen werden, nimmt die DFG diese Aufgabe jedoch im Rahmen einer finanziellen Förderung von Open Access wahr, wird man dennoch kaum von einer wirtschaftlichen Tätigkeit ausgehen können, denn die Förderung der Wissenschaft und Forschung ist nicht nur in der deutschen Tradition eine wesentliche Staatsaufgabe im Sinne der Definition, sondern im gesamten europäischen Raum. Auf nationaler Ebene ergibt sich dies aus den Art. 91b und Art. 74 I Nr. 13 GG. Hieraus folgt, dass die Wissenschaftsorganisationen durch ihre Förderung von Open Access eindeutig hoheitlich handeln. Eine wirtschaftliche Tätigkeit ist damit nicht gegeben und ein Unternehmen im Sinne des europäischen Kartellrechts liegt nicht vor. bb) Universitätsverlage und Publikationsplattformen: Anders verhält es sich bei dem Betrieb von universitären Open-Access-Publikationsplattformen und Verlagen. Auch in dieser Tätigkeit ist zwar eine mittelbare staatliche Forschungsförderung zu sehen, allerdings werden in diesem Rahmen auch eigenständige Dienstleitungen und elektronische Produkte angeboten. Ebenso wie im UWG, ist eine Gewinnerzielungsabsicht für die Annahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit nicht erforderlich. Auch hinsichtlich der der Entgeltlichkeit wird kein synallagmatisches Austauschverhältnis vorausgesetzt. Somit lässt sich, mit der gleichen Argumentation wie auch im Rahmen des Lauterkeitsrechts, eine wirtschaftliche Tätigkeit der Hochschule bejahen. Ein Unternehmen im Sinne des europäischen Kartellrechts liegt damit vor.

• Open Access

• Beihilfenrecht

• Europarecht

• Wettbewerbsrecht

• Urheberrecht

• Universtätsverlag

• Privatverlag

Alexander Goldberg, geb. 1984, studierte Rechtswissenschaft an der FU Berlin, Abschluss 2009.